Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 06 декабря 2021 г. по делу N 7У-11848/2021[77-4540/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Русакова А.Е, судей Колесника А.В. и Лоншакова Г.Н, при ведении протокола судебного заседания секретарем Таирской О.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело с кассационными жалобами защитника осужденной Борисовой А.А. - адвоката ФИО16, осужденного Жучкова Е.С. на приговор Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 12 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 24 июня 2021 года, кассационным представлением заместителя прокурора Волгоградской области ФИО19 на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 24 июня 2021 года, заслушав доклад судьи Русакова А.Е, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационных жалоб; выступления осужденных Жукова Е.С, Борисовой А.А, адвокатов Ермакова В.Э, Юдиной Т.В, Султанян А.С, Белого Я.Ф, поддержавших доводы жалобы и просивших их удовлетворить, мнение прокурора Барзенцова К.В, полагавшего необходимым апелляционное определение отменить, судебная коллегия

установила:

приговором Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 12 марта 2021 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", "данные изъяты"

осуждён:

- по ч. 2 ст. 210 УК РФ (в редакции Закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам 2 месяцам лишения свободы, с ограничением свободы сроком на 1 год;

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Жукову Е.С. наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 1 год, с установлением ограничений, предусмотренных ст. 53 УК РФ.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес" "данные изъяты";

осуждена:

- по ч. 2 ст. 210 УК РФ (в редакции Закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам 4 месяцам лишения свободы, с ограничением свободы сроком на 1 год;

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Борисовой А.А. наказание в виде 9 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с ограничением свободы сроком на 1 год, с установлением ограничений, предусмотренных ст. 53 УК РФ.

на 1 год, с установлением ограничений, предусмотренных ст. 53 УК РФ.

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "данные изъяты"

осужден:

- по ч. 2 ст. 210 УК РФ (в редакции Закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, с ограничением свободы сроком на 1 год;

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Мелехова А.А. наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 1 год, с установлением ограничений, предусмотренных ст. 53 УК РФ.

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Башкортостан, гражданин Российской Федерации, ранее не судим;

осужден:

- по ч. 2 ст. 210 УК РФ (в редакции Закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ) к 6 годам лишения свободы, с ограничением свободы сроком на 1 год;

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Залилову Т.А. наказание в виде 10 лет 1 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 1 год, с установлением ограничений, предусмотренных ст. 53 УК РФ.

Приговором суда решены вопросы о мере пресечения, начале исчисления срока наказания, зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 24 июня 2021 года указанный приговор изменен.

Исключена из осуждения Жучкова Е.С. ч.2 ст. 210 УК РФ (в редакции Закона РФ от 27 декабря 2009 года) и указание о назначении Жучкову Е.С. наказания по ч. 3 ст.69 УК РФ. Определено считать Жучкова Е.С. осужденным но ч. 3 ст. 30, п.п, "а", "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы. На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено Жучкову Е.С. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключено из осуждения Борисовой А.А. ч. 2 ст. 210 УК РФ (в редакции Закона РФ от 27 декабря 2009 года) и указание о назначении Борисовой А.А. наказания по ч. 3 ст.69 УК РФ. Определено считать Борисову А.А. осужденной по ч. 3 ст. 30, п.п "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено Борисовой А.А. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключено из осуждения Мелехова А.А. ч.2 ст.210 УК РФ (в редакции Закона РФ от 27 декабря 2009 года) и указание о назначении Мелехову А.А. наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ. Определено считать Мелехова А.А. осужденным по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключено из осуждения Залилова Т.Р. ч.2 ст.210 УК РФ (в редакции Закона РФ от 27 декабря 2009 года) и указание о назначении Залилову Т.Р. наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ. Определено считать Залилова Т.Р. осужденным по ч. 3 ст. 30, п, п. "а", "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (введенной Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) зачтено в срок лишения свободы период содержания под стражей Борисовой А.А. и Мелехова А.А. с учетом их фактического задержания со ДД.ММ.ГГГГ, Залилову Т.Р. и Жучкову Е.С. с даты их фактического задержания с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу - ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 12 марта 2021 года в отношении Жучкова Е.С, Борисовой А.А, Мелехова А.А, Залилова Т.Р, оставлен без изменения.

В кассационной жалобе защитник осужденной Борисовой А.А. - адвокат ФИО16 выражает несогласие с приговором и апелляционным определением ввиду нарушений требований уголовно-процессуального закона и чрезмерно сурового назначенного наказания.

В обоснование доводов жалобы, приводя собственную оценку доказательств указывает, что по эпизоду покушения на сбыт наркотических средств по "адрес" в "адрес" не могут быть положены в основу обвинительного приговора рапорт о проведении ОРМ, протоколы личного досмотра Борисовой А.А. и осмотра места происшествия, которые являются недопустимыми доказательствами. Отметил, что при задержании Борисовой А.А. были нарушены её конституционные права, с момента задержания до принятия судьей решения по административному делу прошло более 8 часов. Указывает, что время проведения осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" с участием Борисовой А.А. совпадает с проведением ряда следственных действий с ней же в "адрес" (принятие явки с повинной, осмотр места происшествия по "адрес" в "адрес", осмотра места происшествия по "адрес"), в связи с чем считает указанный протокол недопустимым.

Полагает, что иных доказательств, свидетельствующих о совершении Борисовой А.А. инкриминируемого преступления следствием не представлено, очевидцев и свидетелей приобретения и сбыта наркотических средств, а так же соучастников преступления не установлено, оперативно-технические мероприятия в отношении Борисовой А.А. не проводились.

Отметил, что Борисова А.А, на протяжении предварительного следствия и в судебном заседании давала последовательные показания, согласно которых закладку с наркотическим средством она не нашла и собралась покинуть данное место, однако была задержана неизвестными лицами в масках. Приводя свою версию произошедшего автор жалобы указывает, что после обыска Борисовой А.А. у неё ничего не нашли, однако один из сотрудников вышел, затем вернулся со свертком (муляжом наркотического средства), который впоследствии обнаружили и изъяли в ходе досмотра Борисовой А.А. и, оказывая психологическое давление вынудили дать признательные показания и написать явку с повинной, что она занимается сбытом наркотических средств.

Считает, что при апелляционном рассмотрении дела судом не дано надлежащей оценки доводам стороны защиты о провоционном поведении сотрудников полиции, в результате которых Борисова А.А. оговорила себя.

По эпизоду покушения на сбыт наркотических средств по адресу "адрес" в "адрес" указывает, что Борисова А.А. признала вину, дала признательные показания, о совершенном преступлении сотрудникам полиции стало известно из её явки с повинной.

Отметил, что с учетом назначения Борисовой А.А. наказания в исправительной колонии общего режима судом неверно указан зачет в срок лишения свободы времени содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Просить изменить приговор и апелляционное определение в отношении Борисовой А.А, оправдать по эпизоду преступной деятельности по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, признать виновной по эпизоду ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, смягчить назначенное наказание и зачесть в срок лишения свободы время содержания Борисовой А.А. под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В кассационной жалобе осужденный Жучков Е.С. считает приговор и апелляционное определение незаконными и необоснованными ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и чрезмерно сурового назначенного наказания.

В обоснование доводов жалобы указывает, что по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ суд ссылается на доказательства, которые не имеют отношения к нему, либо противоречат выводам суда. Отметил, что в материалах дела отсутствуют доказательства обнаружения муляжа наркотического средства у него при досмотре. Считает необоснованным протокол осмотра места происшествия, поскольку само следственное действие происходило спустя 2 часа после его личного досмотра. Ссылаясь на показания свидетелей и, в частности ФИО17, обращает внимание, что они сводятся к общему описанию проведенных оперативно-розыскных мероприятий, однако показания о роли Жучкова Е.С. в преступном сообществе или организованной группе основаны на предположениях и не подтверждены другими доказательствами.

Полагает, что его действия по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы неверно и данное обвинение основано на предположении о намерении изъятия из тайника наркотического средства, так как достоверно не установлено из какого именно тайника он намеревался извлечь наркотическое средство.

Обращает внимание, что в своих показаниях и явке с повинной он признавал вину, добровольно сообщил о местонахождении двух тайников, из которых сотрудниками полиции были изъяты наркотические средства, раскаялся в содеянном, преступление им было совершено в связи с тяжелым материальным положением.

Просит приговор и апелляционное определение в отношении него изменить, оправдать по эпизоду ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

В возражении на кассационные жалобы государственный обвинитель прокуратуры Ворошиловского района г. Волгограда ФИО18, аргументируя необоснованность изложенных в них доводов, просил кассационные жалобы Жучкова Е.С. и защитника ФИО2 - адвоката ФИО16 на приговор Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 12 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 24 июня 2021 года оставить без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Волгоградской области ФИО19 выражает несогласие с апелляционным определением в отношении осужденных Жучкова Е.С, Борисовой А.А, Залилова Т.Р, Мелехова А.А.

В обоснование доводов представления, ссылаясь на п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2010 N 12 "О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участия в нем (ней)" - при совершении участником преступного сообщества (преступной организации) тяжкого или особо тяжкого преступления его действия подлежат квалификации по совокупности преступлений, предусмотренных частью 2 статьи 210 УК РФ и соответствующей частью (пунктом) статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, с учетом квалифицирующего признака "организованная группа".

Обращает внимание, что судом первой инстанции установлено, что Жучков Е.С, Борисова А.А, Залилов Т.Р, Мелехов А.А. участвовали в преступном сообществе (преступной организации), при этом покушались на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой и, на этом основании считает верной квалификацию их действий судом первой инстанции по ч. 2 ст. 210 УК РФ и соответствующим пунктом ст. 228.1 УК РФ, в том числе по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Считает необоснованным вывод суда апелляционной инстанции об излишне вмененной осужденным ч. 2 ст. 210 УК РФ и просит отменить апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 24 июня 2021 года в отношении Жучкова Е.С, Борисовой А.А, Мелехова А.А, Залилова Т.Р, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, заслушав мнения участников процесса, приходит к следующему.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными. По смыслу закона определение признается таковым, если суд при его вынесении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы, основываясь на установленных им фактах, правильно применил уголовный закон.

Приговором суда признаны виновными и осуждены Борисова А.А. за совершение преступлений, квалифицированных по ч. 2 ст. 210, ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1, по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Жучков Е.С. за совершение преступлений, квалифицированных по ч. 2 ст. 210, ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1, по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Мелехов А.А. за совершение преступлений, квалифицированных по ч. 2 ст. 210, ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Залилов Т.Р. за совершение преступлений, квалифицированных по ч. 2 ст. 210, ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Преступления совершены в период времени при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

При рассмотрении уголовного дела суд апелляционной инстанции пришел к выводу об излишне вмененной осужденным ч. 2 ст. 210 УК РФ, так как диспозиция п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не образует идеальной совокупности преступлений в данном случае и не требует дополнительной квалификации.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции не учтены разъяснения, содержащиеся в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2010 N 12 "О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участия в нем (ней)", согласно которой - при совершении участником преступного сообщества (преступной организации) тяжкого или особо тяжкого преступления его действия подлежат квалификации по совокупности преступлений, предусмотренных частью 2 статьи 210 УК РФ и соответствующей частью (пунктом) статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, с учетом квалифицирующего признака "организованная группа".

Преступление, предусмотренное ст. 210 УК РФ является оконченным в момент создания организованного преступного сообщества (вступления в него) независимо от того, совершили ли участники сообщества запланированное преступление, что не было принято во внимание судом апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что указанные существенные нарушения уголовного закона, допущенные при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции, влияют на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, судебная коллегия считает необходимым отменить апелляционное определение, дело направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе.

Иные доводы, изложенные в кассационных жалобах, подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо устранить указанное в кассационном определении нарушение уголовного закона, дать оценку всем доводам, содержащимся в апелляционных и кассационных жалобах и представлениях и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 24 июня 2021 года по уголовному делу в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО5 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, но в ином составе суда.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи