Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 23 августа 2021 г. по делу N 7У-7168/2021[77-2936/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ермаковой И.М, судей Колесника А.В, Русакова А.Е, при ведении протокола секретарём судебного заседания Таирской О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осуждённого Костюченко Д.В. и кассационному представлению прокурора Краснодарского края Табельского С.В. о пересмотре приговора Лабинского городского суда Краснодарского края от 24 июля 2020 года, согласно которому

Костюченко ФИО10, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, несудимый, осуждён по:

- п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно Костюченко Д.В. назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Костюченко Д.В. оставлена без изменения.

Срок наказания Костюченко Д.В. постановлено исчислять с 24 июля 2020 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания его под стражей с 16 сентября 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Заслушав доклад судьи Ермаковой И.М, выступления осуждённого Костюченко Д.В. и адвоката Москалевой К.М, поддержавших доводы кассационных жалобы и представления, мнение прокурора Полубень А.А, полагавшего приговор суда изменить, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Костюченко Д.В. признан виновным и осуждён за:

- незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием электронных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере;

- покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием электронных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены в "адрес" края при обстоятельствах, установленных судом.

Осуждённый Костюченко Д.В. свою вину в совершении преступлений признал полностью.

В кассационной жалобе осуждённый Костюченко Д.В. ставит вопрос об изменении приговора, переквалификации его действий с п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ, по которой смягчить наказание с применением ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, при этом указывает на неправильную квалификацию его действий по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку информация об оборудованных им тайниках не была доведена до потребителей, то есть фактически он не выполнил до конца все необходимые действия по реализации наркотических средств; ссылается на наличие у него единого умысла на сбыт всего приобретённого наркотического средства, который не был доведён до конца по независящим от него обстоятельствам, поэтому квалификация его действий по совокупности преступлений также является неверной; обращает внимание на то, что, несмотря на наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а именно, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, явки с повинной, и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд в приговоре не указал на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ; обращает внимание на отсутствие в приговоре ссылки на ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ.

В кассационном представлении прокурор Краснодарского края Табельский С.В, выражая несогласие с приговором суда, просит его изменить, исключить квалифицирующий признак совершения преступлений с использованием электронных сетей (включая сеть "Интернет"), переквалифицировать действия Костюченко Д.В. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и с ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которым смягчить наказание, и окончательное наказание назначить по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, при этом обращает внимание на то, что совершённых Костюченко Д.В. действий недостаточно для квалификации его действий по п. " г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как сбыт наркотических средств, поскольку для этого необходимо выполнение такого условия, как доведение информации о месте тайников до потребителей, однако в приговоре указание на такие обстоятельства отсутствует; полагает, что, квалифицируя действия Костюченко Д.В. по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судом не принято во внимание то, что сведений, подтверждающих совершение осуждённым каких-либо конкретных действий, непосредственно направленных на покушение на сбыт наркотических средств, что свидетельствовало бы о выполнении им объективной стороны преступления, материалы дела не содержат; считает, что квалифицирующий признак совершения преступлений с использованием электронных сетей (включая сеть "Интернет") подлежит исключению из приговора, поскольку из установленных судом фактических обстоятельств не следует, что при совершении Костюченко Д.В. преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств им использовалась электронная или информационно-телекоммуникационная сеть (включая сеть "Интернет"); ссылается на отсутствие в приговоре ссылки на применение положений ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначение Костюченко Д.В. наказания по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; обращает внимание на то, что, несмотря на наличие смягчающих наказание

обстоятельств, в том числе явки с повинной, и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд при решении вопроса о размере наказания Костюченко Д.В. не указал в приговоре на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия пришла к следующему.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющими общие условия судебного разбирательства и процедуру рассмотрения уголовного дела.

Фактические обстоятельства преступных действий Костюченко Д.В. в сфере незаконного оборота наркотических средств подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по делу, полно, всесторонне и объективно рассмотренных в судебном заседании и приведённых в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Оснований сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств не имеется, поскольку каждое из них согласуется между собой и подтверждается совокупностью других доказательств.

Из материалов дела видно, Костюченко Д.В. совершал действия, направленные на сбыт наркотических средств, с использованием электронных сетей (включая сеть Интернет), посредством которых он, используя сеть международной телекоммуникационной сети "Интернет", через сайт " "данные изъяты"" незаконно приобрёл у неустановленного лица полимерный пакет с веществом, содержащим в своём составе наркотическое средство - производное "данные изъяты" общей массой не менее "данные изъяты" грамма, что относится к крупному размеру, которое намеревался сбывать неопределённому кругу лиц путём закладок в тайниках. При этом для реализации своего преступного умысла он с целью переписки с потребителями наркотических средств, сообщения адресов осуществлённых закладок, а также с целью увеличения базы потребителей наркотических средств и более удобного их сбыта неопределённому кругу лиц, в интернет - мессенджере " "данные изъяты"", привязанного к его абонентскому номеру, установленному в мобильном телефоне, создал группу под названием "данные изъяты"

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии у него умысла на совершение последующего сбыта наркотических средств потребителям также бесконтактным способом посредством электронных сетей (включая сеть Интернет).

При таких данных, вопреки доводам кассационного представления, судом верно установлено наличие в действиях Костюченко Д.В. квалифицирующего признака с использованием электронных сетей (включая сеть "Интернет").

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По смыслу закона такими нарушениями, в частности, являются нарушения, повлиявшие на вывод суда о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Судебная коллегия находит, что по настоящему уголовному делу допущены такие нарушения закона.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалуемый приговор указанным требованиям в полной мере не отвечает.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пп. 13, 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путём сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Вышеуказанные положения закона судом в полном объёме не учтены.

Согласно приговору, действия Костюченко Д.В. квалифицированы по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Между тем, квалификация действий осуждённого как совокупность преступлений противоречит установленным по делу фактическим обстоятельствам дела.

Так, из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует, что Костюченко Д.В. не позднее ДД.ММ.ГГГГ умышленно, из корыстных побуждений, используя сеть международной телекоммуникационной сети "Интернет", через сайт " "данные изъяты"" незаконно приобрёл у неустановленного лица полимерный пакет с веществом, содержащим в своём составе наркотическое средство - производное "данные изъяты" общей массой не менее "данные изъяты" грамма, что относится к крупному размеру, которое перенёс в квартиру N по "адрес" с целью последующей расфасовки наркотического средства в удобную упаковку и дальнейшей раскладки в тайники на территории города.

После чего ДД.ММ.ГГГГ не позднее "данные изъяты" он, находясь на участке местности промышленной зоны "адрес", расположенном в "данные изъяты" в южном направлении от здания "данные изъяты", осуществил незаконный сбыт девяти свёртков с веществом, содержащим наркотическое средство - производное "данные изъяты" общей массой не менее "данные изъяты" (из общей массы не менее "данные изъяты" грамма), в целях последующей отправки неопределённому кругу лиц сообщений посредством сети "Интернет", содержащих информацию о местонахождении участков местности с тайниковыми закладками наркотического средства. Однако ДД.ММ.ГГГГ в период времени "данные изъяты" тайниковые закладки с указанным наркотическим средством были обнаружены и изъяты из незаконного оборота.

Кроме того, в продолжение своих преступных действий ДД.ММ.ГГГГ не позднее ДД.ММ.ГГГГ Костюченко Д.В, находясь на участке местности, расположенном напротив "адрес", осуществил незаконный сбыт одного свёртка с веществом, содержащим наркотическое средство - производное "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма (из общей массы не менее "данные изъяты" грамма), в целях последующей отправки неопределённому кругу лиц сообщения посредством сети "Интернет", содержащего информацию о местонахождении участка местности с тайниковой закладкой наркотического средства. Однако ДД.ММ.ГГГГ в период времени ДД.ММ.ГГГГ тайниковая закладка с указанным наркотическим средством была обнаружена и изъята из незаконного оборота.

Затем, в продолжение своих преступных действий ДД.ММ.ГГГГ не позднее ДД.ММ.ГГГГ Костюченко Д.В, находясь на участке местности, расположенном около "адрес", осуществил незаконный сбыт тридцати одного свёртка с веществом, содержащим наркотическое средство - производное "данные изъяты" общей массой "данные изъяты" (из общей массы не менее "данные изъяты" грамма), в целях последующей отправки неопределённому кругу лиц сообщений посредством сети "Интернет", содержащих информацию о местонахождении участков местности с тайниковыми закладками наркотического средства. Однако в период времени с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ тайниковые закладки с указанным наркотическим средством были обнаружены и изъяты из незаконного оборота.

Оставшуюся часть незаконно приобретённого наркотического средства - производное N-метилэфедрон общей массой не менее "данные изъяты" грамма (из общей массы не менее "данные изъяты" грамма), находящегося в 192 свёртках, Костюченко Д.В. с ДД.ММ.ГГГГ стал незаконно хранить в принадлежащем ему автомобиле " "данные изъяты"" госномер "данные изъяты", припаркованном на территории двора, прилегающей к дому N по "адрес", с целью незаконного сбыта наркотических средств путём тайниковых закладок с ним и в целях последующей отправки неопределённому кругу лиц сообщений посредством сети "Интернет", содержащих информацию о местонахождении участков местности с закладками, содержащими наркотическое средство. Однако свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, он довести до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции, в связи с чем, указанное вещество, содержащее в своём составе наркотическое средство, не поступило в незаконный оборот, а было изъято сотрудниками полиции в период времени с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, все действия Костюченко Д.В. в отношении наркотического средства общей массой "данные изъяты" грамма были охвачены его единым умыслом, направленным на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием электронных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере, который не был доведён до конца по независящим от него обстоятельствам.

Поэтому действия Костюченко Д.В, квалифицированные судом по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подлежат переквалификации на единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием электронных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере.

Оснований для квалификации его действий по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, в соответствии со ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Вместе с тем, в нарушение требований уголовно-процессуального закона при описании преступного деяния по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ суд указал о действиях Костюченко Д.В. с наркотическим средством - производное "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма, тогда как согласно обвинительном заключению органом предварительного следствия вменялись в вину Костюченко Д.В. действия с указанным наркотическим средством массой "данные изъяты".

Допущенные судом первой инстанции нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального законов являются существенными, повлиявшими на исход дела, а именно на юридическую оценку содеянного, что согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора в кассационном порядке.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит необходимым приговор суда в отношении Костюченко Д.В. изменить: уточнить в описании преступного деяния по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ о том, что незаконные действия Костюченко Д.В. совершены с наркотическим средством - производное "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма вместо "данные изъяты" грамма; переквалифицировать действия Костюченко Д.В. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении Костюченко Д.В. наказания за указанное преступление судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного; данные о личности виновного; признанные судом первой инстанции смягчающие обстоятельства, а именно, полное признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; отсутствие отягчающих обстоятельств; влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Выводы суда о назначении Костюченко Д.В. наказания в виде реального лишения свободы при отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ в приговоре надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

В силу ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

При этом согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ либо статей 66 и 65 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осуждённому, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ. В таких случаях верхний предел назначаемого наказания не должен превышать срок или размер наказания, который может быть назначен с учётом положений указанных статей.

Вместе с тем, из приговора следует, что при назначении Костюченко Д.В. наказания по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ суд в нарушение требований закона не указал на применение положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Кроме того, признав смягчающими наказание Костюченко Д.В. обстоятельствами, в том числе явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которые предусмотрены п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, при том, что отягчающих наказание обстоятельств не имеется, суд в нарушение уголовного закона указал о назначении наказания без применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В связи с вносимыми в приговор изменениями, судебная коллегия, учитывая требования ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, находит необходимым назначенное Костюченко Д.В. наказание по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы смягчить.

Кроме того, подлежит исключению ссылка суда на назначение Костюченко Д.В. окончательного наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В то же время, несмотря на смягчение назначенного осуждённому наказания, судебная коллегия не усматривает оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории совершённого преступления на менее тяжкую.

Вид исправительного учреждения назначен осуждённому в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно.

Иные нарушения норм материального и процессуального права судом не допущены.

С учётом изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Лабинского городского суда Краснодарского края от 24 июля 2020 года в отношении Костюченко ФИО12 изменить:

- уточнить в описании преступного деяния по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ о том, что незаконные действия Костюченко Д.В. совершены с наркотическим средством - "данные изъяты" массой "данные изъяты";

- переквалифицировать действия Костюченко Д.В. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- исключить ссылку о назначении Костюченко Д.В. окончательного наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационное представление прокурора - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи