Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 20 октября 2021 г. по делу N 7У-8404/2021[77-3452/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Русакова А.Е, судей Григорьевой О.Ю, Лоншакова Г.Н, при ведении протокола судебного заседания секретарем Мамчич И.А, с участием:

прокурора Степановой О.Н, адвоката Боярко В.Н. в защиту интересов осужденного Жнякина А.В, адвоката Бобровицкого А.Н. в защиту интересов осужденного Полянского А.И, защитника Полянской А.И, осужденных Полянского А.И. и Жнякина А.В. в режиме видео-конференц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Боярко В.Н. в интересах осужденного Жнякина А.В, адвоката Бобровицкого А.Н. и защитника Полянской А.И. в интересах осужденного Полянского А.И. - на приговор Советского районного суда г. Краснодара от 31 июля 2020 года и апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 12 ноября 2020 года.

Приговором Советского районного суда г. Краснодара от 31 июля 2020 года:

Полянский А.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, ранее не судим, осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 12 лет, без применения дополнительного наказания, с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета день за день.

Жнякин А.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, ранее не судим, осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, без применения дополнительного наказания, с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета день за день.

Решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Краснодарского краевого суда от 12 ноября 2020 года приговор Советского районного суда г. Краснодара от 31 июля 2020 года оставлен без изменений, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Григорьевой О.Ю, пояснения участников процесса, судебная коллегия

установила:

в кассационной жалобе адвокат Боярко В.Н. в защиту интересов осужденного Жнякина А.В. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считая их незаконными и необоснованными, вынесенными с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, ввиду чего уголовное дело подлежит прекращению, а осужденных необходимо оправдать.

Указывает, что в материалах дела имеются доказательства, которые являются недопустимыми и подлежат исключению ввиду того, что они собраны с нарушением требований закона: протоколы осмотра места происшествия, допрос ФИО8 Основаниями для исключения вышеуказанных материалов из числа доказательств является их незаконность в виду участия в их сборе и оформлении ФИО8, который является лицом, зависимым от сотрудников правоохранительных органов, проводивших соответствующие мероприятия.

Полагает, что из приговора подлежит исключению квалифицирующий признак совершения преступления "организованной группой" в связи с несоответствием критериям устойчивости группы по причине короткого времени существования и отсутствия неоднократности совершения преступления.

Также адвокат обращает внимание, что судом не в полной мере учтены все обстоятельства, смягчающие наказание, такие как признание его подзащитным своей вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Просит судебные решения отменить, вынести оправдательный приговор, а уголовное дело прекратить. В случае невозможности отмены решений, просит приговор изменить, назначив Жнякину А.В. более мягкое наказание.

Государственный обвинитель Криушина Л.В выражает несогласие с доводами кассационной жалобы адвоката Боярко В.Н, ссылаясь на то, что в судебном заседании Жнякин А.В. вину в инкриминируемом ему преступлении признал в полном объеме, пояснил, что обнаруженные и изъятые предметы и вещества принадлежат им с Полянским А.И, данные предметы, вещества хранились с целью дальнейшего сбыта, с целью обогащения. Жнякиным А.В. была написана явка с повинной без оказания на него какого-либо морального и физического воздействия со стороны сотрудников полиции.

Кроме признательных показаний Жнякина А.В, в судебном заседании вина подсудимых была установлена, доказана, подтверждена показаниями свидетелей, экспертов и исследованными материалами дела.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного Жнякиным А.В. и Полянским А.И. преступления, которое относится к категории особо тяжких. При назначении наказания Жнякину А.В. судом учтено чистосердечное раскаяние в содеянном, признание вины, способствование раскрытию преступления, явку с повинной, участие в боевых действиях.

Просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В кассационной жалобе адвокат Бобровицкий А.Н. и защитник Полянская Д.В, в защиту интересов осужденного Полянского А.И, указывают, что в нарушение требований ст. 87, 303, 307 УПК РФ суд не проверил представленные сторонами доказательства и не мотивировал обвинительный приговор, допустил необъективность при оценке доказательств, представленных сторонами, что повлекло к нарушению прав Полянского А.И.

Анализируя нормы уголовного закона, считают, что Полянский А.И. был лишен возможности задавать вопросы эксперту, который пояснил, что изъятые вещества являются не наркотиками, а отходами от их изготовления. Однако состав данного вещества экспертным путем не исследовался, возможность употребления указанной смеси для немедицинских целей не определялась. Суд первой инстанции в приговоре не привел мотивов, по которым отклонил ходатайство стороны защиты об исключении экспертных заключений из числа доказательств.

Также указывает, что суд необоснованно не принял во внимание то обстоятельство, что при анализе выписки и движения средств по банковской карте ФИО12 видно, что денежные средства от Полянского А.И. ФИО12 не получала. А иных доказательств получения общих финансов, кроме показаний Жнякина А.В, который заинтересован в исходе дела, в материалах дела не имеется.

Указывают, что вывод суда о том, что Полянский А.И. прибыл в машине белого цвета ("данные изъяты") ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" для "закладки" наркотических средств не подтверждается материалами уголовного дела.

Суд первой инстанции принял как вещественное доказательство, чек на оплату мобильного телефона (N), однако доказательством связи данного телефонного номера с Полянским А.И. сотрудники полиции не предоставили в материалы дела. Также и Жнякин А. А. в ходе судебного разбирательства, про указанный номер пояснил, что он ему неизвестен. Считают что сотрудниками полиции сфальсифицировали данное вещественное доказательство, так как природа возникновения указанного чека неизвестна и не подтверждается материалами уголовного дела.

Суд указывает на лист формата А4 как на схему производства наркотических средств. Однако, данная распечатка, экспертом не исследовалась, и суд необоснованно принял указанную форму, как допустимое и относимое доказательство.

Выражает несогласие с квалифицирующим признаком совершения преступления "с использованием электронных сетей-Интернет" ввиду его недоказанности.

Обращает внимание суда на недопустимость доказательств, а именно показаний ФИО35 и протоколов всех следственных действий с его участием.

Считает, что судом первой инстанции не учтены положительные характеристики Полянского А.И, постоянно работал на официальной работе, содержал семью, не был участником преступных группировок и не совершал преступлений, а также не имел вредных привычек и вел здоровый образ жизни.

Просят приговор и апелляционное определение отменить, производство по данному уголовному делу в отношении Полянского А.И. прекратить.

В дополнение к доводам, изложенным в кассационной жалобе адвоката Бобровицкого А.Н. и защитника Полянской Д.В, осужденный Полянский А.И. указывает о том, что суд первой инстанции вопреки требованиям ч.3 ст.60 и ч.2 ст. 61 УК РФ не учел при назначении ему наказания имеющуюся в материалах дела положительную характеристику на него с места работы.

В возражениях на кассационные жалобы и.о. начальника кассационного отдела Саломахина О.В. указывает, что выводы суда о виновности Полянского А.И. и Жнякина А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным на основании оценки совокупности доказательств, представленных сторонами обвинения и защиты на стадии судебного следствия.

Указанные доказательства, в том числе заключения экспертов, обоснованно признаны судом допустимыми, достоверными и полученными с соблюдением уголовно-процессуальных норм.

Виновность осужденных подтверждена показаниями свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19

с задачами и по основаниям, предусмотренным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144 "Об оперативно-розыскной деятельности", а документы, составленные по ее результатам отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

При этом результаты оперативно-розыскной деятельности, а также иные полученные на их основании доказательства, свидетельствуют о том, что умысел Полянского А.И. и Жнякина А.В. на незаконный сбыт наркотиков сформировался самостоятельно, не зависимо от деятельности сотрудников полиции.

В ходе судебного разбирательства судом достоверно установлено, что преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков, совершались Полянским А.И. и Жнякиным А.В. в составе организованной группы, руководителем которой являлся Полянский А.И. Выводы суда в этой части подробно мотивированы в приговоре.

Кроме этого, Жнякин А.В. с момента задержания в порядке ст. 91 УПК РФ давал признательные показания, детально рассказывал о роли каждого из участников организованной группы и обстоятельствах совершения инкриминированного преступления.

При назначении Полянскому А.И. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, смягчающие обстоятельства - совершение преступления впервые, наличие на иждивении малолетнего ребенка, являющегося инвалидом детства, состояние здоровья; отсутствие отягчающих обстоятельств.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Жнякину А.В. признаны совершение преступления впервые, явка с повинной, чистосердечное раскаяние и признание вины, активное способствование в раскрытии преступления. Участие по контракту в боевых действиях.

Судом не установлено оснований для признания смягчающими каких-либо иных обстоятельств, применения положений ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, т.е. правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Выводы суда о виновности осужденных подтверждаются достаточной совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:

показаниями Жнякина А.В, данными в ходе предварительного следствия, которые он подтвердил в судебном заседании, об обстоятельствах договоренности с Полянским в середине ДД.ММ.ГГГГ года совместного производства наркотических средств, на сайте " "данные изъяты"" Полянский нашел и распечатал пошаговую инструкцию производства наркотика, для этого они заказывали прекурсоры и ядовитые вещества для изготовления мефедрона, получали их и переводили в принадлежащий ему гараж N по адресу: "адрес" оплачивали химические реагенты вместе, в складчину, лиц, на имя которых должны были приходить ингридиенты, подбирал Полянский; для сбыта они использовали сайт " "данные изъяты"" под ником " "данные изъяты""; для изготовления наркотика они приобрели противогазы, фильтры, лабораторную посуду, лампы, труду для вытяжки, Полянский поменял в гараже проводку, поставили эл.счетчик, готовили наркотик в ночное время; ДД.ММ.ГГГГ он на своей машине " "данные изъяты"" вместе с Полянским забрали из гаража наркотик, упаковав его в черную липкую лету в виде свертка, нашли подходящее место в лесном массиве, положив сверток под листву, Полянский сделал фото и зафиксировал координаты в телефоне и отправил информацию о месте закладки на сайт " "данные изъяты"", впоследствии за эту закладку им поступили N рублей, половину из которых Полянский передал ему; затем ДД.ММ.ГГГГ ночью они вновь занялись производством наркотика, он(Жнякин) смешивал ингридиенты, а Полянский помогал иногда, когда они выезжали из ГСК, их задержали сотрудники полиции, после чего был проведен осмотр его автомашины и гаража, все обнаруженные и изъятое было упаковано и опечатано, показаниями свидетелей ФИО20, ФИО16, ФИО19, ФИО18 ФИО21 ФИО22, ФИО8, ФИО23, ФИО24, пояснивших об обстоятельствах проверки информации о производстве неустановленными лицами, которыми впоследствии оказались Полянский и Жнякин, наркотических средств, проведения оперативно-розыскных мероприятиях, направленных на проверку данной информации, а также обстоятельствах

задержания осужденных, проведения осмотра автомашины, гаража, заключениями экспертов, протоколами осмотра места происшествия, осмотра предметов и документов, протоколами выемки, изъятия вещей и ценностей, а также другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

Показания, данные свидетелями обвинения, на которые суд сослался в обоснование выводов о виновности осужденных, в том числе показания свидетеля ФИО8, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими, приведенными в приговоре доказательствами. Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией стороны защиты, не ставит под сомнение законность принятого решения.

В судебном заседании было достоверно установлено, что умысел на незаконное изготовление и сбыт наркотических средств у Полянского А.И. и Жнякина А.В. сформировался, вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, которые фактически лишь фиксировали в установленном законом порядке действия осужденных, связанные с незаконным изготовлением и распространением наркотических средств.

Полянский А. И. и Жнякин А.В. осознавали, что предметом их действий являлись наркотические средства, что они имеют дело с наркотиками, которые изъяты из свободного обращения и запрещены законом, что даёт основания полагать, что их действия общественно опасны.

Вопреки доводам кассационных жалоб, в ходе рассмотрения уголовного дела каких-либо данных, свидетельствующих об ущемлении прав осужденного или иного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого решения, не установлено.

Согласно протоколу судебного заседания, при допросе эксперты ФИО25 и ФИО26 подтвердили выводы, изложенные в экспертных заключениях о кустарном способе изготовления наркотического средства "мефедрон", изъятого в ходе обыска.

Доводы стороны защиты о том, что судом первой инстанции допущена необъективность при оценке доказательств, предоставленных сторонами, что повлекло нарушение права Полянского А.И. на защиту, так как ему не была предоставлена возможность задать дополнительные вопросы эксперту, - не основаны на материалах дела.

ДД.ММ.ГГГГ при проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование участков местности" сотрудниками полиции были обнаружены и изъяты кассовый чек из платежного терминала и сверток из липкой ленты черного цвета, внутри которого находился полимерный прозрачный пакет с порошкообразным веществом белого цвета. Согласно справке об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ Nи - изъятое порошкообразное вещество является наркотическим средством.

Таким образом, Полянский А.И. и Жнякин А.В, изготовив в "адрес" наркотическое средство осуществили его закладку в "адрес" с целью его последующего сбыта.

Изъятый в ходе ОРМ кассовый чек о внесении ДД.ММ.ГГГГ в N мин. денежных средств в размере N рублей на номер телефона N через платежный терминал, расположенный в "адрес" свидетельствует о причастности Полянского А.И. и Жнякина А.В. к совершению инкриминированного преступления, поскольку согласно результатам ОРМ "наблюдение" установлено, что ДД.ММ.ГГГГ около N мин. Полянский А.И. и Жнякин А.В. подъезжали к продуктовому магазину, расположенному по указанному адресу.

Доводы стороны защиты о неправомерном привлечении сотрудниками полиции для участия в качестве представителя общественности и понятого свидетеля ФИО8 являются несостоятельными.

Данные, характеризующие личность ФИО8, на которые ссылается сторона защиты, в соответствии со ст. 60 УПК РФ не являются основанием для отвода указанного лица от участия в качестве понятого по уголовному делу и не влекут признания проведенных с его участием следственных действий - недопустимыми доказательствами. Требования ст.ст. 164, 166, 170 УПК РФ не содержат ограничений относительно однократного участия одного и того же лица в качестве понятого до приобретения им статуса свидетеля по уголовному делу.

Квалифицирующий признак использование электронных сетей (включая сеть "Интернет"), а так же допустимость вещественного доказательства - схемы производства наркотических средств, подтверждаются показаниями Жнякина А.В, который будучи допрошенным в ходе предварительного следствия пояснил, что Полянский А.В. нашел и распечатал пошаговую инструкцию производства наркотика, он же общался в сети Интернет с магазинами на сайте "данные изъяты", заказывал прекурсоры и ядовитые вещества для изготовления наркотического средства - мефедрон.

Суд правомерно использовал в качестве доказательств по делу заключения проведенных по делу экспертиз, проверив их на предмет допустимости, достоверности и относимости; учитывал при этом полноту проведенных исследований и заключений экспертов, логичность и непротиворечивость проведенных исследований и сделанных выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемым событиям, а в совокупности достаточности для признания Х. виновным в инкриминированных преступлениях.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда, не имеется. Данные доказательства нашли свое подтверждение и обоснованно положены в основу выводов суда о виновности Полянского А.И. и Жнякина А.В. в инкриминированном им деянии. Какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны свидетелей, оснований для оговора ими осужденных судом не установлено.

Доводы осужденного Полянского А.И. о его непричастности к незаконному производству и сбыту наркотических средств, о его неосведомленности о преступном характере действий Жнякина А.В. проверялись судом первой инстанции и отвергнуты с приведением в приговоре убедительных мотивов, основанных на доказательствах, свидетельствующих об осведомленности, о преступном характере его действий, связанных с участием в незаконном распространении наркотических средств.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, конституционные права осужденного и положения ст. ст. 14, 15 и 16 УПК РФ соблюдены. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. При этом из протокола судебного заседания следует, что суд обеспечил равенство прав сторон, сохраняя беспристрастность и объективность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Вместе с тем, оценивая квалификацию действий осужденных, как совершенные организованной группой, суд в приговоре не привел достаточных доказательств, подтверждающих наличие предусмотренных ч.3 ст. 35 УК РФ обязательных признаков, согласно которым качественное отличие организованной группы состоит в наличии признака устойчивости, которое означает, что участники организованной группы объединились для совместного совершения (как правило) многочисленных преступлений в течение продолжительного времени. Такая группа имеет руководителя (организатора), который координирует действия участников группы, подбирает новых соучастников, распределяет роли между ними, обеспечивает меры по сокрытию преступной деятельности. Об устойчивости группы свидетельствует особый порядок вступления в нее, подчинение групповой дисциплине, постоянство форм и методов преступной деятельности и т.д.

Однако, по данному уголовному делу, квалифицируя действия осужденных, в том числе, с квалифицирующим признаком совершения преступлений "организованной группой", суд в приговоре не привел убедительных доводов, свидетельствующих о ее наличии при совершении осужденными преступления, а также доказательств, подтверждающих участие осужденных в устойчивой и организованной преступной группе, особой роли Полянского А.И. в ее создании и организации, определении правил поведения внутри группы, ее структуры, как это указано при изложении фактических обстоятельств совершенного преступления.

При этом, согласно показаниям осужденного Жнякина А.В.: он ранее был знаком с Полянским А.И, с которым в ходе обсуждения возможностей получения дополнительного заработка они "пришли к одному из вариантов изготовления наркотического средства", химические ингридиенты оплачивали в складчину, Полянский А.И. подбирал лиц, на чье имя поступали грузы с ингридиентами, поддерживал связь с магазинами на платформе " "данные изъяты"", тогда как он - Жнякин А.В, в свою очередь, предоставил для производства наркотических средств свой гараж, смешивал ингридиенты, ДД.ММ.ГГГГ делать закладку они ездили вместе.

При таких обстоятельствах, по мнению судебной коллегии преступление было совершено осужденными в форме соучастия - группой лиц по предварительному сговору, поэтому квалифицирующий признак совершения преступления "организованной группой" подлежит исключению из приговора.

Назначая осужденным наказание суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности каждого из осужденных, в том числе и характеризующие данные, о которых указывает Полянский А.Н, а также влияние наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей; обстоятельств, отягчающих наказание осужденных, судом не установлено.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного Полянского А.И. признаны: совершение преступления впервые, наличие на иждивении малолетнего ребенка, являющегося инвалидом детства.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного Жнякина А.В. признаны: совершение преступления впервые, явка с повинной, признание вины и чистосердечное раскаяние, активное способствование раскрытию преступления.

При назначении наказание осужденному Жнякину А.В. судом обоснованно применены положения ч.1 ст. 62 УК РФ.

Обстоятельств, позволяющих применить в отношении Полянского А.И. и Жнякина А.В. требований ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ, судом не установлено, оснований не соглашаться с мотивированными выводами суда у судебной коллегии не имеется.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденным наказания, определен судом верно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Краснодара от 31 июля 2020 года и апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 12 ноября 2020 года в отношении осужденных Полянского А.В. и Жнякина А.В. изменить:

исключить указание о совершении осужденными преступления с квалифицирующим признаком "организованной группой", признав совершение ими преступления "группой лиц по предварительному сговору", наказание, назначенное осужденному Полянскому А.И. по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ - смягчить до 11 лет 6 месяцев лишения свободы

наказание, назначенное осужденному Жнякину А.В. по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ - смягчить до 7 лет 6 месяцев лишения свободы

В остальном указанные судебные решения оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Русаков А.Е.

Судьи Григорьева О.Ю.

Лоншаков Г.Н.