Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 20 октября 2021 г. по делу N 7У-8948/2021[77-3528/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С, судей Ляшева С.С. и Караулова М.Г, при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко О.Н, рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Шпинева В.А. в защиту осужденного Салия В.В. на приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 21 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея от 11 февраля 2021 года, которым

Салий В.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден по ч. 1 ст. 222 УК РФ (по преступлению с 2013 года по 25 марта 2019 года) к наказанию в виде в виде ограничения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, ч. 1 ст. 222 УК РФ (по преступлению в период времени с 2016 года по 2017 год) к наказанию в виде ограничения свободы сроком на 1 год, пп. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет за каждое, ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года. В соответствии со ст. 53 УК РФ установлены соответствующие ограничения. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, с учетом требований п. "б" ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Салию В.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея от 11 февраля 2021 года приговор суда оставлен без изменения.

Этим же приговором суда осужден Кравченко Т.В, судебные акты в отношении которого в кассационном порядке не обжалуются.

Заслушав доклад судьи Ноздрина В.С, объяснения осужденных Салия В.В, Кравченко Т.В. и адвокатов Шпинева В.А, Викторова В.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Загудаевой Е.Ю, полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия

установила:

приговором суда Салий В.В. признан виновным и осужден за незаконное хранение огнестрельного оружия, боеприпасов (по преступлению с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ), незаконный сбыт боеприпасов (по преступлению в период времени с 2016 года по 2017 год), незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (2 преступления), незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Шпинев В.А. в защиту осужденного Салия В.В. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением ввиду их незаконности, необоснованности и неправильного применения норм материального и процессуального права при их вынесении, просит их изменить, оправдать Салия В.В. по ч. 1 ст. 222 УК РФ (преступление с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ) и по ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизив ему назначенное наказание. В обоснование доводов кассационной жалобы приводит обстоятельства дела, и приходит к мнению, что преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 222 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ объединяет одно: все предметы, за хранение которых осужден Салий В.В. по этим эпизодам, были изъяты в ходе обыска его жилища, произведенного ДД.ММ.ГГГГ; все изъятые предметы были исследованы в рамках комплексной дактилоскопической экспертизы, экспертизы наркотических средств, баллистической экспертизы, по результатам которых установлено, что изъятые предметы являются наркотическими средствами и боеприпасами. Обращает внимание, что из протокола обыска от ДД.ММ.ГГГГ следует, что обыск был проведен в период времени с N с участием понятых ФИО9 и ФИО29, однако, к моменту вынесения приговора имелся вступивший в законную силу судебный акт, постановление мирового судьи участка N "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, в основу которого легли процессуальные документы, подтверждающие, что ДД.ММ.ГГГГ в указанный период времени понятые ФИО9 и ФИО35 принимали участие в качестве понятых не в обыске, производимом в жилище Салий В.В, а в других следственных и процессуальных действиях, проводимых в других концах "адрес" другими сотрудниками ОНК МВД по "адрес".

Делает вывод, что поскольку при проведении обыска в жилище Салий В.В. указанные в протоколе понятые в это время принимали участие в других следственных действиях, протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством и данное обстоятельство влечет недопустимость всех производных от протокола обыска от ДД.ММ.ГГГГ доказательств: изъятых в ходе такого обыска вещественных доказательств, заключений экспертов, в рамках которых исследовались такие вещественные доказательства, протоколов осмотра предметов и т.д.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката, государственный обвинитель Гончаров С.С, приводя доводы о законности, обоснованности и справедливости судебных решений, просит оставить их без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, исследовав материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав объяснения участников кассационного рассмотрения дела, находит приговор суда и апелляционное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

Вина осужденного Салия В.В. в совершении преступлений подтверждается: показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО9, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО29, ФИО24, ФИО25, ФИО36, ФИО26, под псевдонимами " ФИО27", " ФИО28"; данными протоколов осмотров места происшествия, предметов, документов, обысков, заключениями экспертов, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, представленные доказательства проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора. При этом суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Доводы жалобы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, не подлежат удовлетворению в силу ограничения, установленного ст. 401.1 УПК РФ, в ее взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, согласно которым судебное решение не может быть обжаловано сторонами и пересмотрено в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, по такому основанию, как несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Из материалов уголовного дела следует, что показания свидетелей исследовались и проверялись судом в совокупности с другими доказательствами по делу; указанные свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, и оснований не доверять показаниям свидетелей или относится к ним критически, у судов не имеется. Сведений об оговоре Салия В.В. свидетелями в материалах дела не содержится.

Судебная коллегия полагает, что в ходе расследования настоящего уголовного дела, требования Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" выполнены в полном объеме.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о провокации со стороны оперативных сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в материалах уголовного дела не имеется.

На основании пп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Из материалов дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия по уголовному делу выполнены в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", они были направлены на пресечение деятельности Салия В.В. и другого лица.

Содержащиеся в них данные подтверждаются показаниями свидетелей и подписями лиц, участвовавших при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Оснований сомневаться в достоверности содержащихся в них сведений не установлено, как и не имеется данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения, относящихся к незаконному обороту наркотических средств.

По мнению судебной коллегии, заключения экспертов по делу составлены с соблюдением требований закона, уполномоченным лицом, предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, существенных нарушений при назначении экспертиз и их проведении, не установлено, в связи с чем, не имеется оснований сомневаться в правильности выводов экспертов. Выводы экспертов не содержат противоречий и неясностей, при этом они содержит ответы на поставленные вопросы.

По мнению судебной коллегии в ходе предварительного следствия по делу не допущено существенных нарушений уголовно-процессуального закона, обвинительное заключение по делу также соответствует требованиям закона.

Судебная коллегия находит необоснованными доводы кассационной жалобы адвоката о необходимости признания недопустимыми доказательствами протокола обыска от 25 марта 2019 года, изъятых в ходе обыска вещественных доказательств и других доказательств, поскольку в ходе судебного разбирательства было установлено, что в ОНК МВД по Республике Адыгея доставлялся Салий В.В, в отношении которого был проведен личный досмотр и последний был направлен на медицинское освидетельствование, затем был доставлен Кравченко Т.В, который после проведения личного досмотра также был направлен на медицинское освидетельствование. После указанного был проведен обыск в квартире Салий В.В, а затем в квартире Кравченко Т.В. Во всех этих мероприятиях участвовали понятые ФИО9 и ФИО29, которые подтвердили данные обстоятельства в ходе судебного разбирательства.

При проведении данных мероприятий проводилось фотографирование, на имеющихся фотографиях видно присутствие понятых ФИО9 и ФИО29, как вместе с Салий В.В. при производстве обыска, так и с Кравченко Т.В. при проведении его личного досмотра.

Действительно в протоколе о доставлении лица, совершившего административное правонарушение N от ДД.ММ.ГГГГ Кравченко Т.В. старшим оперуполномоченным ОНК МВД по "адрес" ФИО30 указано неверное время N, что, по мнению судебной коллегии, не свидетельствует о недопустимости полученных доказательств, так как данные следственные действия проводились и все указанные в них лица принимали участие, в том числе Салий В.В, который не отрицает проведение данных мероприятий.

На указание неверного времени в вышеуказанном протоколе также указывает и находящийся протокол о направлении Кравченко Т.В. на медицинское освидетельствование, который составлялся уже после его доставления в ОНК МВД по "адрес" и указано время его составления - ДД.ММ.ГГГГ N.

Протокол об административном правонарушении N "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кравченко Т.В. составлялся уже после проведения обыска в квартире Салий В.В, а довод защитника о его составлении в N является несостоятельным, так как в данном протоколе указано время отказа Кравченко Т.В. от прохождения медицинского освидетельствования на состояние наркотического опьянения, а не время составления протокола.

При рассмотрении уголовного дела в судебном заседании сторонам защиты и обвинения судом были предоставлены равные права, и в материалах уголовного дела отсутствуют данные, свидетельствующие о необъективном его рассмотрении.

Вместе с тем, в силу п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Из приговора суда первой инстанции следует, что Салий В.В, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ, более точные дата и время в ходе следствия не установлены, находясь в неустановленном следствием месте, осознавая противоправность своих действий, незаконно приобрел для личного потребления части наркосодержащих растений "конопля", (род Cannabis, содержат тетрагидроканнабинол), которые относятся к наркотическим средствам, включенного в Список I Перечня наркотических средств и психотропных веществ, массой в высушенном виде не менее N грамма, что является крупным размером и наркотическое средство марихуана, массой в высушенном виде не менее N грамма, которые стал незаконно хранить по месту своего проживания в домовладении, расположенном по адресу: "адрес", корпус N, "адрес". ДД.ММ.ГГГГ, в ходе производства обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательств, проведенного по указанному адресу сотрудниками полиции были обнаружены и изъяты из незаконного оборота указанные части наркосодержащих растений "конопля", массой в высушенном виде N грамма, что является крупным размером и наркотическое средство марихуана, массой в высушенном виде N грамма.

Таким образом, из материалов уголовного дела следует, что органом предварительного следствия не установлены место, способ незаконного приобретения наркотического средства Салием В.В, в связи с чем, подлежит исключению квалифицирующий признак "незаконное приобретение наркотического средства" по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Кроме того судом установлено, что Салий В.В. в период с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ незаконно хранил огнестрельное оружие, боеприпасы в один и тот же промежуток времени, то есть до незаконного сбыта в период времени с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ года части боеприпасов (N патронов), изъятых по месту жительства Кравченко Т.В. в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ.

Указанные действия Салия В.В. судом квалифицированы по ч. 1 ст. 222 и ч. 1 ст. 222 УК РФ.

Вместе с тем, из разъяснений, содержащихся в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.03.2002 года N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" следует, что незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка и ношение одних и тех же огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов не требуют самостоятельной квалификации каждого из незаконных действий по частям 1 - 3 статьи 222 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что совершенные осужденным действия, связанные с незаконным хранением и сбытом боеприпасов, незаконным хранением огнестрельного оружия необходимо квалифицировать по ч. 1 ст. 222 УК РФ как единое преступление, охваченное единым умыслом.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что при назначении наказания Салию В.В. учтены характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, а также обстоятельств, смягчающих наказание, которыми признаны: частичное признание вины в незаконном хранении оружия и боеприпасов, приобретении и хранении наркотиков без цели сбыта в крупном размере, положительная характеристика по месту жительства.

Обстоятельств, отягчающих наказание Салия В.В, судом не установлено.

В соответствии со ст. 64 УК РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного. Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Таким образом, с учетом уменьшения объема обвинения по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ и установленных судом обстоятельств, смягчающих наказание Салия В.В, судебная коллегия полагает возможным назначение Салию В.В. наказания в виде лишения свободы ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ.

По мнению судебной коллегии, указанное обстоятельство не влечет смягчение назначенного наказания осужденному по другим преступлениям, которое назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, а также обстоятельств, смягчающих наказание, при этом оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, как обоснованно указал суд, по другим преступлениям не имеется.

При этом судебная коллегия соглашается с выводами суда о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы, отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, которые являются правильными, так как цели наказания могут быть достигнуты лишь при реальном отбывании Салием В.В. наказания в виде лишения свободы.

Суд первой инстанции не установилоснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ; из материалов дела такие основания также не следуют.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен верно с учетом требований ст. 58 УК РФ.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора, определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Принимая во внимание, что указанные существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные при рассмотрении уголовного дела судами первой и апелляционной инстанций, повлияли на исход дела, судебная коллегия считает необходимым приговор и апелляционное определение в отношении Салия В.В. в указанной части изменить.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущие отмену или изменение судебных решений по делу, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 21 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея от 11 февраля 2021 года в отношении Салия В.В. изменить, переквалифицировать действия Салия В.В. с ч. 1 ст. 222 и ч. 1 ст. 222 УК РФ на ч. 1 ст. 222 УК РФ, по которой считать осужденным к наказанию в виде ограничения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

Исключить из осуждения Салия В.В. по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак "незаконное приобретение наркотического средства".

Смягчить Салию В.В. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, с учетом требований п. "б" ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Салию В.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев.

В остальной части приговор суда и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи