Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 29 ноября 2021 г. по делу N 7У-2432/2021[77-2027/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Железного А.В, Стадниковой В.А, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Лысикова А.А, осужденного Жигалко А.А, в режиме видеоконференц-связи, в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу Жигалко А.А. на приговор Майского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Жигалко А.А..

Заслушав доклад судьи ФИО17, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного ФИО1, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора ФИО5 об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Майского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, "данные изъяты"

1). ДД.ММ.ГГГГ Прохладненским районным судом КБР по ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 234, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы;

2). ДД.ММ.ГГГГ Майским районным судом КБР по ч. 1 ст. 273, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, с присоединением наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы;

3). ДД.ММ.ГГГГ Прохладненским районным судом КБР по ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 291, ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 222 УК РФ, с присоединением наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 150 тыс. рублей (освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания);

4). ДД.ММ.ГГГГ Майским районным судом КБР по ч. 1 ст. 228 УК РФ, с присоединением наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, к 1 году 2 месяцам лишения свободы со штрафом;

5). ДД.ММ.ГГГГ Майским районным судом КБР по п.п. "б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, с присоединением наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, к 1 году 10 месяцам лишения свободы со штрафом 120604, 63 рублей. (освобожден по отбытии основного наказания ДД.ММ.ГГГГ), осужден:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии особого режима, со штрафом в размере 120604, 63 рублей;

наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно;

взят под стражу в зале суда;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания;

решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжалован.

Жигалко А.А. признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства марихуаны в значительном размере массой 18, 3 грамма, которое совершено ДД.ММ.ГГГГ; в незаконных приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства марихуаны в крупном размере массой 161, 4 грамма и в незаконном изготовлении из ее части наркотического средство - гашишное масло, содержащее в своем составе тетрагидроканнабинол в крупном размере массой 0, 45 грамма совершенные в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; как лицо в отношении которого установлен административный надзор, неоднократно не соблюдал административные ограничения, установленные ему судом в соответствии с федеральным законом, что сопряжено с совершением административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность, совершенное в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В кассационной жалобе осужденный Жигалко А.А. не соглашаясь с приговором, считает его незаконным. Указывает, что к обороту наркотических средств он не причастен, наркотические средства он получил от сотрудников полиции, которые за 3000 рублей попросили преступления взять на себя. После его согласия сотрудники полиции сфабриковали доказательства. Свою вину по ст. 314.1 УК РФ не признает, поскольку добросовестно являлся в ОМВД на регистрацию, административные правонарушения он не совершал, доказательств этому нет, считает, что дело также было сфабриковано сотрудниками полиции. Также обращает внимание на то, что при назначении наказания суд неправильно присоединил наказания по предыдущим приговорам, а также неправильно определилвид исправительного учреждения. Просит учесть указанные обстоятельства и смягчить назначенное наказание.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно требованиям ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Такие требования закона не выполнены.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, при этом суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления представленных им прав.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре" указано, что в приговоре отражается отношение подсудимого к предъявленному обвинению и дается оценка доводам, приведенным им в свою защиту.

В случае изменения подсудимым показаний суд обязан выяснить причины, по которым он отказался от ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства показаний, тщательно проверить все показания подсудимого и оценить их достоверность, сопоставив с иными исследованными в судебном разбирательстве доказательствами.

Как следует из протокола судебного заседания суда первой инстанции, осужденный Жигалко А.А. изменил свои показания, данные им в ходе предварительного расследования, отрицая свою причастность к преступлениям.

Изменение своих показаний обосновал оказанным на него давлением со стороны сотрудников полиции, а свою осведомленность об обстоятельствах преступления объяснил тем, что они ему стали известны со слов самих сотрудников полиции.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре" если подсудимый объясняет изменение или отказ от полученных в присутствии защитника показаний тем, что они были даны под принуждением в связи с применением к нему недозволенных методов ведения расследования, то судом должны быть приняты достаточные и эффективные меры по проверке такого заявления подсудимого.

При наличии доводов подсудимого о том, что к нему в целях принуждения к самооговору применялись недозволенные методы ведения расследования, суд не учел, что по смыслу закона принятие достаточных и эффективных мер по проверке такого заявления возложено на суд.

Согласно пункту 13 указанного постановления при наличии оснований для проверки заявления подсудимого до возбуждения уголовного дела суд направляет его руководителю соответствующего органа предварительного расследования. Проведение такой проверки не освобождает суд от обязанности дать оценку материалам, представленным по ее результатам, и отразить свои выводы в приговоре.

Из материалов уголовного дела следует, что суд направил сообщение о недозволенных методах ведения следствия в отношении Жигалко А.А. для проведения проверки в порядке статей 144 - 145 УПК РФ руководителю следственного отдела следственного комитета.

ДД.ММ.ГГГГ следователем было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции ФИО6, ФИО7, ФИО8, а также иных сотрудников правоохранительных органов по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 24 УПК РФ, то есть за отсутствием в их действиях признаков преступлений.

Суд в своем приговоре сославшись на постановление от ДД.ММ.ГГГГ, свой вывод относительно заявлений Жигалко А.А. о недозволенных методах ведения следствия не мотивировал и не обосновал.

Таким образом, доводы осужденного и его защитника о незаконности методов расследования, судом фактически не проверялись.

Также следует отметить, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести.

В силу требований п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ сроки давности уголовной ответственности при совершении преступления небольшой тяжести составляют 2 года, при этом сроки давности исчисляются со дня совершения преступления до момента вступления приговора в законную силу.

На момент вынесения приговора сроки давности уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ истекли, вместе с тем данное обстоятельство суд в своем приговоре оставил без внимания.

Кроме того, судом были допущены другие нарушения как уголовного, так и уголовно-процессуального законов.

Так, в обоснование выводов о виновности Жигалко А.А. в совершении инкриминируемого ему преступления суд сослался на показания сотрудников полиции ФИО8, ФИО9, ФИО10, а также свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 в той части, что при изъятии наркотических средств по месту жительства и при осмотре места происшествия, Жигалко А.А. им сообщил, что обнаруженные наркотические средства принадлежат ему, а также сообщил о месте их приобретения. При этом Жигалко А.А. не был обеспечен профессиональным защитником.

Однако, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от ДД.ММ.ГГГГ N-О, допрос дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, противоречит уголовно-процессуальному закону. В равной степени это относится к указанному сотруднику полиции, который осведомлён об обстоятельствах преступления из беседы с осуждённой в отсутствие защитника.

При таких обстоятельствах, ссылка суда на показания свидетелей ФИО19, а также свидетелей ФИО24 данные ими в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, в части восполнения содержания показаний Жигалко А.А, данных в ходе досудебного производства, как на доказательство по делу является необоснованной.

По этим же основаниям нельзя признать обоснованными ссылки суда на показания Жигалко А.А, в части признания приобретения, хранения и изготовления наркотических средств, изложенных в протоколах осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 10-15) и от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 199-206) в отсутствие защитника.

Также судом, в нарушение требований ст. 74 и 75 УПК РФ, необоснованно в числе доказательств приведены рапорта сотрудников полиции от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 5) и ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.75).

Суд признавая Жигалко А.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 314.1 УК РФ оставил без внимание то обстоятельство, что дополнительное административное ограничение в виде запрета на пребывание вне места жительства с 22 до 6 часов было установлено постановлением Майского районного суда КБР ДД.ММ.ГГГГ и Жигалко А.А. данное ограничение нарушил на следующий день, то есть ДД.ММ.ГГГГ, то есть в период когда указанное выше постановление не вступило в законную силу.

Кроме того, в силу ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Эти требования закона судом выполнены не в полной мере.

Согласно п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления являются обстоятельствами, смягчающими наказание, которые в обязательном порядке учитываются судом при назначении наказания.

Из материалов уголовного дела следует, что Жигалко А.А. в ходе проведения следственных действий неоднократно сообщал о том, что изъятое у него наркотические средства он приобрел ДД.ММ.ГГГГ в районе очистных сооружений и там же организовал тайник, где хранил наркотическое средство до ДД.ММ.ГГГГ, а также приобрел наркотическое средство ДД.ММ.ГГГГ в районе бывшей свалки собрав верхушечные части конопли, а также сообщил о деталях дальнейшего хранения и изготовления наркотических средств по месту своего жительства.

Показания Жигалко А.А. об обстоятельствах приобретения и изготовления им наркотических средств послужили основанием для предъявления ему обвинения по ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При этом указанные обстоятельства не были известны органу следствия, о них Жигалко А.А. первично сообщил в ходе дачи им объяснений, а также, в дальнейшем, в ходе проведения следственных действий.

Вместе с тем, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления судом первой инстанции оставлено без внимания.

Оценив установленную судом совокупность смягчающих наказание обстоятельств, данные о личности осужденного, а также признание в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, судебная коллегия приходит к выводу о смягчении назначенного наказания.

Назначая наказание по правилам ст. 70 УК РФ, суд не учел, что преступления от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ совершены до вынесения Жигалко А.А. приговоров от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, что не позволяло суду в данном случае применить положения ст. 70 УК РФ.

Изложенное свидетельствует о том, что допущенные судом нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов являются существенными, повлиявшими на исход дела, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, а именно на принятие законного и обоснованного судебного решения, что служит основанием для его отмены.

В связи с тем, что судебное решение отменяется по причине нарушения уголовно-процессуального законодательства, то по доводам кассационной жалобы осужденного судебная коллегия решения не принимает, так как в силу п. 4 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела. Эти доводы подлежат оценке при новом судебном рассмотрении судом первой инстанции, в ходе которого следует надлежащим образом исследовать в полном объеме представленные сторонами доказательства, проверить доводы стороны защиты, дать им соответствующую оценку, учесть изложенное в кассационном определении и по результатам судебного разбирательства принять законное, обоснованное и справедливое решение с соблюдением норм материального и процессуального законодательства.

Принимая во внимание тяжесть инкриминируемых Жигалко А.А. преступлений, имеющиеся в материалах уголовного дела данные о его личности, с учетом требований ст. ст. 97, 98, 99, 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами участников процесса и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований для изоляции его от общества на период судебного производства по делу, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Жигалко А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Майского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Жигалко А.А. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении Жигалко А.А. меру пресечения в виде заключение под стражу на 3 месяца, а именно до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

В.А.Стадникова