Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 02 декабря 2021 г. по делу N 7У-3689/2021[77-1507/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Железного А.В, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Гаврилиди Н.Г, осужденного Тетова А.Б, в режиме видеоконференц-связи, защитника-адвоката Кабанюк А.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу осужденного Тетова А.Б. и кассационное представление и.о. прокурора Кабардино-Балкарской Республики ФИО15 на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики ДД.ММ.ГГГГ в отношении Тетова А.Б..

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалобы и представления, выступление осужденного Тетова А.Б, защитника-адвоката Кабанюк А.В, поддержавших доводы жалобы, прокурора Гаврилиди Н.Г, поддержавшего доводы кассационного представления об изменении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ

Тетов А.Б, "данные изъяты"

осужден:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 10% в доход государства;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69, 71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжалован.

Тетов А.Б. осужден за незаконные приобретение и хранение наркотического средства марихуаны в значительном размере, массой "данные изъяты" грамма; в совершении двух преступлений: незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства- "маковая солома" в крупном размере массой 1241, 8 грамма и наркотического средства- "экстракт маковой соломы" в крупном размере массой "данные изъяты" грамма.

Преступления совершены в июне 2020 года в городе Нальчике КБР при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Тетов А.Б. не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, просит его изменить, указывает, что судом не исследовались значимые для дела доказательства: протокол явки с повинной и постановление суда, на основании которого был проведен осмотр его жилища. Назначая наказание суд не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, его семейное положение. Совокупность указанных обстоятельств суд не признал исключительными и не применил правила ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ. Кроме того, ранее он не судим, однако суд не обсудил вопрос о замене наказания на принудительные работы. Просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание, применить положения ст.ст. 53.1, 64 и 73 УК РФ.

В кассационном представлении и.о. прокурора Кабардино-Балкарской Республики ФИО7 не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, просит его изменить по аналогичным доводам, изложенным в кассационной жалобе осужденного Тетова А.Б.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Приговор в отношении Тетова А.Б. в целом соответствует требованиям ст. 297, 302 - 304, 307 - 309 УПК РФ, содержит обстоятельства преступного деяния, установленного судом, мотивы и направленность умысла при его совершении; проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном; в нем приведены мотивы, по которым суд принял доказательства стороны обвинения и отверг доказательства стороны защиты.

Уголовное дело в отношении Тетова А.Б. судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона; при этом приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела; сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, не допущено. Ограничений прав участников процесса не допущено.

Вина Тетова А.Б. в совершении инкриминируемых преступлений, установлена исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе признательными показаниями самого осужденного, показаниями свидетелей, протоколом обследования, заключением эксперта и иными доказательствами. Оснований сомневаться в выводах суда не имеется, поскольку указанные доказательства не содержат существенных противоречий относительно совершенного Тетова А.Б. преступления, согласуются между собой и с другими объективными доказательствами, имеющимися по делу.

Довод жалобы о том, что суд в приговоре не сослался на ряд доказательств: протокол явки с повинной, а также на постановление суда, которым разрешено проводить осмотр и обследование его жилище, не является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку совокупность приведенных в приговоре доказательств является достаточной для признания Тетова А.Б. виновным в совершении указанных выше преступлений.

Все собранные по делу доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88, 89 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Нарушений уголовно-процессуального закона и закона об оперативно-розыскной деятельности при сборе доказательств по делу, судом не установлено. Выводы суда мотивированы должным образом.

Каких-либо нарушений закона при изъятии наркотического средства, проведении по ним исследования и экспертизы в ходе следствия не допущено; каких-либо противоречий в количестве изъятых наркотических средств и количестве их упаковок не усматривается.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения имеются.

Судом действия Тетова А.Б. по незаконному приобретению, хранению, изготовлению наркотических средств квалифицированы разными состава преступлений предусмотренными ч. 1 ст. 228 и двум составам ч. 2 ст. 228 УК РФ, что не соответствует требованиям закона.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", ответственность по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение, изготовление наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также за незаконные приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество такого средства в отдельности без их сложения составило значительный размер, либо по ч. 2 ст. 228 УК РФ - при совершении аналогичных действий без цели сбыта в отношении указанных средств в крупном размере. По смыслу закона, незаконный оборот наркотических средств разных видов в рамках единого умысла образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того наркотического средства, для которого установлен показатель для определения размера как значительного, крупного и особо крупного.

Суд, оценивая действия Тетова А.Б. по незаконным приобретению и хранению наркотического средства марихуаны в значительном размере, массой "данные изъяты" грамма; в совершении двух преступлений: по незаконным приобретению и хранению без цели сбыта наркотического средства- " "данные изъяты"" в крупном размере массой "данные изъяты" грамма; по незаконным приобретению, изготовлению и хранению без цели сбыта наркотического средства - "экстракт маковой соломы" в крупном размере массой "данные изъяты" грамма не учел, что данные действия совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на приобретение, изготовление и хранение веществ в целом, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данном случае как крупный.

Учитывая изложенное, квалификацию действий Тетова А.Б. нельзя признать правильной.

Действия Тетова А.Б. подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Кроме того, в силу ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Эти требования закона судом выполнены не в полной мере.

Согласно п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления являются обстоятельствами, смягчающими наказание, которые в обязательном порядке учитываются судом при назначении наказания.

Из материалов уголовного дела следует, что Тетов А.Б. в ходе проведения следственных действий неоднократно сообщал о том, что изъятое у него наркотические средства он приобрел в июне 2020 года в пойме реки " "данные изъяты"", а также сообщил о деталях дальнейшей переработки и изготовления наркотических средств по месту своего жительства.

Показания Тетова А.Б. об обстоятельствах приобретения и изготовления им наркотических средств послужили основанием для предъявления ему обвинения по соответствующим частям статьи 228 УК РФ.

При этом указанные обстоятельства не были известны органу следствия, о них Тетов А.Б. первично сообщил в ходе дачи им объяснений, а также, в дальнейшем, в ходе проведения следственных действий.

Таким образом, Тетов А.Б. активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, что суд первой инстанции оставил без внимания, и, в нарушение требований уголовного закона, не признал это обстоятельство смягчающим наказание.

Оценив установленную судом совокупность смягчающих наказание обстоятельств, данные о личности осужденного, а также признание в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, судебная коллегия приходит к выводу о признании их исключительными, и в соответствии со ст. 64 УК РФ наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит смягчению ниже низшего предела.

Кроме того, в обоснование выводов о виновности Тетова А.Б. в совершении инкриминируемого ему преступления суд сослался, в том числе, на показания допрошенного в качестве свидетеля сотрудника полиции ФИО8 и свидетелей ФИО9, ФИО10 в той части, что при изъятии наркотических средств по месту жительства Тетова А.Б, последний им сообщил, что обнаруженные наркотически средства принадлежат ему и что он их изготовил и хранил. Однако, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от ДД.ММ.ГГГГ N-О, допрос дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, противоречит уголовно-процессуальному закону. В равной степени это относится к указанному сотруднику полиции, который осведомлён об обстоятельствах преступления из беседы с осуждённой в отсутствие защитника.

При таких обстоятельствах, ссылка суда на показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, данные ими в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, в части восполнения содержания показаний Тетова А.Б, данных в ходе досудебного производства, как на доказательство по делу, подлежат исключению из приговора.

Вносимое изменение в приговор не влияет на обоснованность выводов суда о виновности осуждённого Тетова А.Б, которая с достаточной полнотой подтверждается другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными судом в приговоре.

Между тем оснований для изменения категории преступления, а также оснований полагать, что исправление осужденного возможно без реального отбывания наказания, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Тетова А.Б. изменить:

- исключить из числа доказательств показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 в части признания Тетовым А.Б. своей вины;

-переквалифицировать действия с ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ;

-исключить ссылку на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ;

-признать обстоятельством, смягчающим наказание- активное способствование раскрытию и расследованию преступления и с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ 2 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

С.Н.Харрасова