Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 01 декабря 2021 г. по делу N 7У-3793/2021[77-1537/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А.

судей Железного А.В, Стадниковой В.А, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Пономарева А.А, осужденного Амирова С.Б, в режиме видеоконференц- связи, защитника осужденного- адвоката Сельгеева А.Н.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Керимова Ф.Ф. в интересах осужденного Амирова С.Б. на приговор Кировского районного суда "адрес" Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Амирова С.Б.о..

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Амирова С.Б, его защитника- адвоката Сельгеева А.Н, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Пономарева А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Кировского районного суда "адрес" Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ

Амиров С.Б.о, "данные изъяты"

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, - по ч. 1 ст. 222 УК РФ к 1 году лишения свободы, - на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишение свободы в исправительной колонии строгого режима, срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

решена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: в качестве обстоятельства, смягчающего наказание признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ), наказание смягчено по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 9 лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 222 УК РФ до 8 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Амиров С.Б. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства гашиш, совершенное в крупном размере массой 38, 91 гр, за незаконное хранение огнестрельного оружия и боеприпасов.

Преступления совершены в период апрель-сентябрь 2019 года на территории "адрес" Республики Дагестан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Керимов Ф.Ф. считает судебные решения незаконными и необоснованными. Полагает, что суд неправильно установилфактические обстоятельства дела. Указывает, что показания подсудимого, изложенные в приговоре в части хранении 34 свертков наркотических средств, переданные ему мужчиной по имени Ахмед, о сбыте двух свертков за "данные изъяты" рублей " "данные изъяты"", не соответствует по содержанию протоколам судебных заседаний составленных в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, поскольку, в них отсутствуют показания Амирова, в протоколах суда отражены лишь вопросы подсудимого, обращенные к свидетелям. В ходе предварительного расследования на Амирова С.Б. оказывалось психологическое и физическое воздействие, однако суд данный факт не проверил, оценку его показаниям, данным на предварительном следствии, не дал. Несмотря на то, что показания Амиров С.Б. следователю не давал, в деле имеются протоколы его допросов, которые, по его убеждению, были сфабрикованы. Указывает, что протокол судебного заседания не отвечает требованиям ст. 259 УПК РФ, поскольку в нем не в полной мере отражен ход судебного заседания. Указывает, что суд не устранил противоречия в части количества наркотического средства, в частности количества упаковок. Суд не создал равных условий предоставления доказательств, нарушил право подсудимого возражать против обвинения, давать показания. Показаниям сотрудников полиции судом не дана надлежащая оценка. Считает, что показания свидетелей - понятых Магомедова и Уллуева приведенные в качестве доказательств виновности Амирова С.Б, не подтверждают факт сбыта наркотических средств обвиняемым покупателю при первой встрече, поскольку они находились в салоне автомашины, на расстоянии 10 метров, в темное время, а во второй встречи, вообще ничего не видели. Свидетель Багандалиев являлся руководителем сотрудников полиции, проводивших ОРМ, заинтересован в исходе дела.

Как следует из показаний свидетелей, однотипных постановлений о проведении проверочных закупок, оперативные мероприятия в отношении осужденного во всех двух случаях проводились на основании рапорта Гаджиева о том, что Амиров занимается сбытом наркотических средств. Подтвердить источник такой информации в судебном заседании он отказался. Ничем не подтвержденное в ходе судебного разбирательства и оставленное судом без соответствующей оценки, простое утверждение свидетеля сотрудника полиции Гаджиева о том, что у него была информация об участии Амирова в наркоторговле, что он неоднократно приобретал у последнего наркотические средства, не может быть принято во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора. Вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 23.06.2019 сотрудники полиции, совместно с Гаджиевым, выявили факт сбыта Амировым наркотических средств в размере "данные изъяты" грамм, они не только не пресекли его действия, а вновь ДД.ММ.ГГГГ, посредством действий того же Гаджиева подтолкнули его на совершение сбыта наркотических средств уже в крупном размере. Подобные действия оперативных сотрудников подпадают под нарушение ст. 5 ФЗ "Об оперативной розыскной деятельности". Суд не учел, что проведение очередной проверочной закупки у одного и того же лица, должно быть обоснованным и мотивированным, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, однако эти требования судом не приняты во внимание. Указывает, что суд, установив при рассмотрении уголовного дела отсутствие новых оснований для проведения повторного ОРМ, должен признать доказательства, полученные в результате такого мероприятия, недопустимыми, поскольку согласно положениям закона ОРМ должно проводиться с целью выявления и пресечения преступной деятельности, однако оснований для проведения повторных проверочных закупок в материалах уголовного дела не содержится.

Суд апелляционной инстанции доводы жалобы оставил без должного внимания, нарушения не устранил. Просит судебные решения отменить, вынести новое справедливое судебное решение.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель считает судебные решения законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам жалобы, вывод суда о доказанности вины Амирова С.Б. в совершении преступлений основаны на допустимых доказательствах, исследованных в судебном заседании, и получивших надлежащую оценку в приговоре.

Приговор в соответствии со ст. 307 УПК РФ содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В обоснование доказанности виновности осужденного суд сослался на признательные показания осужденного Амирова С.Б, оглашенные в судебном заседании на основании ч. 1 ст. 276 УПК РФ, свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, результаты оперативно- розыскных мероприятий, заключения дактилоскопических и химических экспертиз, протоколы следственных действий приведенными в приговоре.

Показания ФИО11 и ФИО9 согласуются с результатами оперативно-розыскных мероприятий, актами и протоколами, указанными в приговоре, в том числе с протоколом обыска по месту жительства осужденного, а также с признательными показаниями самого осужденного данными в ходе предварительного следствия, в которых осуждённый не оспаривал ничего из предъявленного ему обвинения и подробно в присутствии адвоката Исаева Р.К. рассказывал об обстоятельствах своей преступной деятельности. Указанные доказательства согласуются с заключением судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой все изъятые наркотические средства однородны по качественному составу каннабиноидов, а в срезах с ногтей осужденного, в смывах с его рук, а также в срезе с кармана его одежды были обнаружены следовые количества тетрагидроканабинола, являющегося основным компонентом гашиша.

Доводы жалобы о том, что показаниям сотрудников полиции ФИО11, ФИО9, а также понятым, задействованным при проведении оперативных мероприятий, не следует доверять, являются несостоятельными и противоречат положениям уголовно-процессуального закона. Несогласие в жалобе с приведенными в приговоре суда доказательствами, в том числе с показаниями оперативных сотрудников и свидетеля обвинения ФИО11, не влечет признание их недопустимыми доказательствами и не ставит под сомнение выводы суда о виновности осужденного в совершенных преступлениях.

Вопреки доводам жалобы, протоколы допроса Амирова С.Б. составленные в ходе предварительного расследования, в которых Амиров С.Б. давал подробные признательные показания, получены в полном соответствии с положениями УПК РФ, в присутствии защитника, о чем свидетельствуют как сами данные протоколы, так и документы об участии адвокатов, в том числе Исаева Р.К. В самих данных протоколах указано, что при даче показаний никакого воздействия на осужденного не оказывалось, при этом возможность использования показаний в качестве доказательств по делу даже в случае последующего отказа от них, осужденному неоднократно разъяснялось, в том числе и в соответствующих протоколах. Ни к одному из данных протоколов не было замечаний, не содержат они и заявления о недозволенных методах расследования, не было замечаний к ним и при подписании протокола уведомления об окончании следственных действий по окончании следствия и протокола ознакомления с материалами уголовного дела.

Данные протоколы являются допустимыми доказательствами, о чем имеется отдельное указание в приговоре суда.

На протяжении всего судебного следования в суде первой инстанции, а также в суде апелляционной инстанции, исследовался, в том числе вопрос о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности по данному делу в связи с наличием в действиях сотрудников правоохранительных органов провокации по всем вмененным преступлениям, в том числе при проведении повторной проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ и отсутствии оснований для проведения в отношении осуждённого после ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскных мероприятий.

В своем решении суд дал надлежащую оценку доводам защиты, обоснованно посчитав их надуманными, поскольку они противоречат материалам уголовного дела и опровергнуты совокупностью исследованных в суде доказательств.

С данной оценкой следует согласиться.

Так, согласно п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий является ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Из приведенных в приговоре показания свидетелей и признательных показаний Амирова С.Б. следует, что последний сам сообщил закупщику о том, что наркотическое средство можно приобрести в большем количестве, в связи с чем и передал наркотики закупщику ДД.ММ.ГГГГ. Наличие данной информации у оперативных сотрудников, полученная от ФИО11 явно свидетельствует о необходимости дальнейших оперативных мероприятий, в том числе в целях установления канала поступления наркотических средств и изъятия большего объема наркотиков из незаконного оборота. В связи с изложенным, суд правильно посчитал доводы осуждённого и его защитника о провокации по второй проверочной закупке от ДД.ММ.ГГГГ несостоятельными.

Из показаний указанных выше лиц следует, что умысел на реализацию наркотического средства - гашиш, у осужденного возник задолго до проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, а именно до поездки в "адрес" за его приобретением наркотика по оптовой цене для розничной реализации в "адрес", и не под влиянием сотрудников правоохранительных органов. В связи с чем первая и вторая проверочные закупки проведены при наличии оснований, в полном соответствии с положениями ст.7 и 8 Федерального закона "Об оперативно розыскной деятельности" и направлена на решение задач данной деятельности и не являются провокацией.

Доводы жалобы об односторонней оценке доказательств судом, о противоречии в исследованных доказательствах заявлены не обосновано и голословно. Никаких существенных противоречий в исследованных судом доказательствах стороны обвинения по делу нет. Все оперативно-розыскные мероприятия, в том числе ДД.ММ.ГГГГ, поведены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно розыскной деятельности" и в установленном порядке рассекречены и переданы следователю.

Таким образом, все доказательства, положенные в основу приговора собраны с соблюдением требований ст.ст.74 и 86 УПК РФ и сомнения в их достоверности не имеется. При этом суд указал мотивы, по которым принимает одни доказательства и отвергает другие, в том числе доводы осуждённого и его адвокатов о фальсификации уголовного дела и наличии провокации.

Юридическая оценка действий осужденного по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 1 ст. 222 УК РФ судом дана правильно и основана на положениях уголовного закона.

Между тем, в силу ч.4 ст.7 УПК РФ определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными. В силу положений статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Данным требованиям закона судебные решения в части назначения наказания не соответствует.

Назначая наказание по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, суд не учел, что особо тяжкое преступление, совершенное осужденным, является неоконченным, а преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 222 УК РФ относится к категории средней степени тяжести, что влечет назначение наказания по правилам ч.2 ст.69 УК РФ, а не по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, с возможностью применения при назначении наказания не только принципа частичного сложения наказания, но и его поглощения.

Проверяя по апелляционным жалобам законность, обоснованность и справедливость приговора, суд апелляционной инстанции указанное нарушение не выявил.

Допущенные судами нарушения требований уголовного закона являются существенными, повлияли на исход дела в части назначенного наказания и являются достаточным основанием для изменения судебных решений.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда "адрес" Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Амирова С.Б.о. изменить: на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 222 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить 9 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

В.А.Стадникова