Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 17 декабря 2021 г. по делу N 7У-4028/2021[77-1996/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Белкина С.В, осужденного Аушева В.С. в режиме видеоконференц-связи, защитника-адвоката Гольцевой Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного АушеВ. В. С. на приговор Магасского районного суда Республики Ингушетия от 20 марта 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 2 июля 2019 года.

Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, выслушав осужденного Аушева В.С, его защитника-адвоката Гольцеву Н.В, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Белкина С.В, полагавшего судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Магасского районного суда Республики Ингушетия от 20 марта 2019 года

Аушев В. С, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", несудимый, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; ч. 1 ст. 222 УК РФ - к 3 годам ограничения свободы; в соответствии со ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 2 года с установлением ограничений и обязанностей, указанных в приговоре, с возложением контроля за их исполнением на ФСИН России по Республике Ингушетия;

-срок наказания исчислен с 20 марта 2019 года; засчитан в срок лишения свободы период содержания под стражей с 29 июня 2018 года по 19 марта 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 2 июля 2019 года приговор оставлен без изменения.

Аушев В.С. осужден за незаконные хранение до 26 февраля 2018 года и сбыт 26 февраля 2018 года огнестрельного оружия и боеприпасов, за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 5 апреля 2018 года на территории "адрес" "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Аушев В.С, выражая несогласие с состоявшимися приговором и апелляционным определением в части осуждения за незаконный сбыт наркотических средств, считает их незаконными, подлежащими изменению с переквалификацией содеянного на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ. Осужденный указывает, что никакой личной заинтересованности в сбыте наркотических средств он не имел. ФИО6 его спровоцировал на совершение преступления. Он, поддавшись уговорам ФИО6, помог ему приобрести наркотическое средство. Считает, что должно было быть проведено оперативно-розыскное мероприятие - прослушивание телефонных переговоров, однако оно не проводилось, чем нарушен закон. Аушев В.С. не был задержан непосредственно после проведения закупки. Оперативный сотрудник ФИО7 пояснил, что пытались установить причастность иных лиц к сбыту наркотических средств. Это свидетельствует о том, что Аушев В.С. сам не изготавливал наркотических средств и не хранил их в целях сбыта. Показания иных свидетелей также противоречивы. Свидетель ФИО6 не смог точно вспомнить, сколько раз он покупал у него марихуану. Не дана оценка его доводам о том, что внедренные в его окружение лица неоднократно при нем употребляли "данные изъяты". Он решилпомочь им в приобретении наркотиков, так как они его об этом просили. Он знал, где собираются наркоманы и там узнал, где купить наркотики. Он последовательно не признавал вину в незаконном сбыте наркотических средств, считая, что оказал пособничество в их приобретении.

Изучив уголовное дело, проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Аушева В.С. в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждена совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и проанализированных в приговоре: показаниями самого осужденного; показаниями свидетелей ФИО6, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО7, ФИО13, ФИО11, ФИО12, протоколами следственных действий (осмотров мест происшествия, предметов), заключениями экспертиз об отнесении изъятых веществ к наркотическим средствам, огнестрельному оружию и боеприпасам, результатами оперативно-розыскных мероприятий, другими материалами дела.

В соответствии с требованиями закона суд раскрыл в приговоре содержание доказательств, изложил существо показаний осужденного, свидетелей, а также сведения, содержащиеся в письменных доказательствах. Приведенные в приговоре доказательства, суд, согласно требованиям статей 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставил между собой и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, указал основания, по которым он принял одни доказательства и отверг другие. Суд, на основании исследованных доказательств, правильно установив фактические обстоятельства дела, пришел к выводу о виновности Аушева В.С. в совершении преступлений.

Нет оснований к признанию недопустимыми доказательствами данных оперативно-розыскных мероприятий.

Так, изучением уголовного дела установлено, что 28 марта 2018 года Врио начальника ГУ МВД России по СКФО при согласии Врио начальника 2 ОРЧ ГУ МВД России по СКФО было утверждено проведение оперативно-розыскного мероприятия, а именно, "Проверочной закупки" в отношении Аушева В.С. и иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств и огнестрельного оружия и боеприпасов "данные изъяты".

Гражданские лица ФИО6, ФИО13 дали добровольное согласие на участие в оперативных мероприятиях.

Основанием к проведению оперативно-розыскных мероприятий явилась информация, имеющаяся в рамках дела оперативной разработки Nс/18 от ДД.ММ.ГГГГ под условным названием "Скрипачи" в отношении Аушева В.С.

Проведенные оперативно-розыскные мероприятия зафиксированы протоколами и актами в установленном законом порядке.

В соответствии с требованиями ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь в установленном УПК РФ порядке устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Недопустимыми признаются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

Представленные суду данные оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу обвинительного приговора, поскольку проведены оперативно-розыскные мероприятия в установленном Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" порядке. В дальнейшем, в соответствии с "Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу следствия, прокурору, в суд", они направлены органу расследования и в соответствии с требованиями УПК РФ в дальнейшем легализованы в рамках предварительного следствия. Также часть результатов ОРД предоставлена в суд государственным обвинителем с соблюдением вышеуказанных требований закона.

Признаков провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий не установлено.

Юридическая оценка действий осужденного соответствует описанию преступных деяний и является верной. Оснований к переквалификации его действий на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ нет, поскольку представленными доказательствами установлено, что Аушев В.С. продал ФИО6 в рамках оперативно-розыскного мероприятия наркотическое средство марихуана в крупном размере, получив от него денежные средства в сумме 65000 рублей.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю).

Таким образом, действия Аушева В.С. правильно квалифицированы по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Также правильно квалифицированы действия осужденного по ч. 1 ст. 222 УК РФ как незаконное хранение и сбыт огнестрельного оружия и боеприпасов.

При назначении наказания за каждое из совершенных преступлений судом учтено наличие малолетних детей, признание вины, отсутствие судимостей. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Вместе с тем, состоявшиеся в отношении Аушева В.С. судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона допущены при рассмотрении дела.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Суд назначил Аушеву В.С. наказание п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде 10 лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 222 УК РФ - в виде 3 лет ограничения свободы; на основании ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначил 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 2 года с установлением ограничений и обязанностей, указанных в приговоре.

При этом судом не приняты во внимание положения п. "б" ч. 1 ст. 71 УК РФ о правилах сложения наказаний, согласно которым при частичном или полном сложении наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров одному дню лишения свободы соответствуют два дня ограничения свободы.

Суд, назначив два основных наказания без назначения дополнительных наказаний не применил вышеуказанные правила сложения наказания, а назначил ограничение свободы в качестве дополнительного наказания, что является существенным нарушением требований уголовного закона.

При таких обстоятельствах, с учетом требований ст. 401.6 УПК РФ, дополнительное наказание в виде ограничения свободы подлежит исключению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч.1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Магасского районного суда Республики Ингушетия от 20 марта 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 2 июля 2019 года в отношении АушеВ. В. С. изменить:

-исключить из приговора дополнительное наказание в виде ограничения свободы сроком на 2 года и возложенные на осужденного обязанности и ограничения.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова