Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 20 декабря 2021 г. по делу N 7У-6197/2021[77-2350/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Марковой Г.И, судей Малышевой Н.В, Хроминой Н.Ю, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поповым В.С, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Арсеньевского городского суда Приморского края от 3 марта 2021 года и апелляционное определение Приморского краевого суда от 25 мая 2021 года,

УСТАНОВИЛА:

По приговору Арсеньевского городского суда Приморского края от 3 марта 2021 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

- 12 октября 2016 года Первореченским районным судом г. Владивостока Приморского края (с учетом апелляционного определения Приморского краевого суда от 20 декабря 2016 года) по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободившийся условно-досрочно на основании постановления Артемовского городского суда Приморского края от 20 апреля 2018 года не неотбытый срок 11 месяцев 22 дня;

- 20 мая 2019 года Кировским районным судом Приморского края по ст. 264.1 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 1 год, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года;

- 18 ноября 2019 года Арсеньевским городским судом Приморского края по ст. 264.1 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 1 год, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года 6 месяцев; приговор от 20 мая 2019 года постановлено исполнять самостоятельно;

- 16 июля 2020 года Арсеньевским городским судом Приморского края по ст. 264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года 9 месяцев; приговоры от 20 мая 2019 года и 18 ноября 2019 года постановлено исполнять самостоятельно, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

Условные осуждения по приговорам Кировского районного суда Приморского края от 20 мая 2019 года и Арсеньевского городского суда Приморского края от 18 ноября 2019 года - отменены.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговорам от 20 мая 2019 года, 18 ноября 2019 года и назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года 9 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ с учетом требований ст. 71 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Арсеньевского городского суда от 16 июля 2020 года, и окончательно назначено наказание в виде 8 лет 10 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года.

Москаленко А.А. взят под стражу в зале суда. Вид исправительного учреждения назначен - исправительная колония строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 3 марта 2021 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы по процессуальным издержкам и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Приморского краевого суда от 25 мая 2021 года приговор оставлен без изменения.

Москаленко А.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Преступление совершено в г. Арсеньево Приморского края в период времени и при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденным Москаленко А.А. ставится вопрос об изменении состоявшихся судебных решений путем квалификации его действий, как покушение на незаконное приобретение наркотических средств. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В обоснование приводит собственную оценку произошедших событий, указывая, что умысла на сбыт наркотических средств у него не было. Ссылается на то, что свидетели "данные изъяты" подтвердили факт приобретения им гашишного масла для собственного употребления, а выводы суда о сбыте являются предположениями. Утверждает, что в приговоре не мотивировано, почему его показания были отвергнуты; приводит выдержки из приговора и опровергает их, приводя в жалобе собственные доводы. Указывает, что ходатайств об оглашении показаний свидетеля "данные изъяты" данных в ходе предварительного следствия, не заявлялось, и суд сослался на показания свидетеля, не исследованные в судебном заседании. Полагает о нарушении судом положений ст. 14 УПК РФ.

На кассационную жалобу осужденного поданы возражения из прокуратуры г. Арсеньево Приморского края, в которых указывается о необоснованности приведенных в ней доводов.

Заслушав доклад судьи Марковой Г.И, выступления осужденного Москаленко А.А. и его защитника - адвоката Халака С.М, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Верхотиной В.В, полагавшей об изменении обжалуемых судебных решений в части применения положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

С учетом ограничения, содержащегося в данной норме уголовно-процессуального закона, судебное решение не может быть обжаловано сторонами в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, по такому основанию, как несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Обвинительный приговор в отношении Москаленко А.А. отвечает требованиям уголовно-процессуального закона. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Исследованные доказательства оценены в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ.

Доводы осужденного Москаленко А.А. об отсутствии в его действиях умысла на сбыт наркотического средства были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре убедительных мотивов принятого решения.

Доводы о нарушении судом положений ст. 240 УПК РФ несостоятельны, поскольку в основу приговора судом положены показания свидетеля ФИО5, данные им в ходе судебного разбирательства. Показаний, которые были данным указанным свидетелем в ходе предварительного следствия, не приведено.

При исследовании и оценке доказательств судом не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, ставящих под сомнение правильность установления фактических обстоятельств дела.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с принципом состязательности сторон. Не представляя какой-либо из сторон преимущества, суд создал необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Доводы автора жалобы сводятся к переоценке исследованных доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на всей их совокупности, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ. То обстоятельство, что оценка доказательств, изложенная в приговоре, не совпадает с позицией осужденного, не свидетельствует о необъективности суда, нарушении презумпции невиновности либо иных норм закона, которые повлияли или могли повлиять на исход дела.

Содеянное Москаленко А.А. получило правильную юридическую оценку по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание осужденному назначено с учетом данных о его личности, всех обстоятельств дела в соответствии с требованиями закона, соразмерно содеянному. Положения ст. 74 и ст.70 УК РФ применены правильно.

Назначая по обжалуемому приговору окончательное наказание, суд правильно сослался на положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, вместе с тем, неправильно применил принцип частичного присоединения наказания по приговору от 16 июля 2020 года, предусмотренный ст. 70 УК РФ, чем ухудшил положение осужденного, соответственно, допустил существенное нарушение уголовного закона. При этом суд не произвел зачета в окончательное наказание наказания, отбытого по приговору от 16 июля 2020 года.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, считает необходимым обжалуемые судебные решения в отношении Москаленко А.А. изменить, назначить ему наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения, зачесть в срок вновь назначенного наказания Москаленко А.А. отбытое наказание по приговору Арсеньевского городского суда Приморского края от 16 июля 2020 года в период с 16 июля 2020 года по 2 марта 2021 года включительно.

Кроме того, при назначении наказания по ч. 5 ст. 69 УК РФ суд сослался на ст. 71 УК РФ, тогда как данная норма в данном случае не применима.

Суд апелляционной инстанции данное нарушение уголовного закона не устранил.

Вместе с тем, в апелляционном порядке все доводы жалоб осужденного Москаленко А.А. и его защитника - адвоката Калининой М.С, в том числе аналогичные тем, которые приведены осужденным в кассационной жалобе, проверены. Суд апелляционной инстанции доводы жалоб справедливо признал несостоятельными с указанием мотивов принятого решения.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Арсеньевского городского суда Приморского края от 3 марта 2021 года и апелляционное определение Приморского краевого суда от 25 мая 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по вышеуказанному приговору и приговору Арсеньевского городского суда Приморского края от 16 июля 2020 года, назначить Москаленко А.А. окончательное наказание в виде 8 лет 9 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 года;

- зачесть в срок вновь назначенного наказания Москаленко А.А. отбытое наказание по приговору Арсеньевского городского суда Приморского края от 16 июля 2020 года в период с 16 июля 2020 года по 2 марта 2021 года включительно.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Москаленко А.А. - без удовлетворения.

Председательствующий Г.И. Маркова

Судьи Н.В. Малышева

Н.Ю. Хромина