Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 23 декабря 2021 г. по делу N 7У-3798/2021[77-1909/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Колбиной Н.В, судей Бецукова А.З, Певнева С.В, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием

прокурора Епишина В.В, защитников осужденной-адвокатов Герасимова А.Ю, Пастельняка А.В, потерпевшего К. О.М. в режиме видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Пастельняка А.В. в интересах осужденной Николаевой Н.А. на приговор Ленинского районного суда г.Ставрополя от 12 января 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 апреля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Колбиной Н.В, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления адвокатов Герасимова А.Ю, Пастельняка А.В, поддержавших доводы жалобы, потерпевшего К. О.М, просившего оставить жалобу без удовлетворения, прокурора Епишина В.В. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ленинского районного суда г.Ставрополя от 12 января 2021 года

Николаева Н.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимая, осуждена по ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком в 3 года, с возложением обязанностей; с осужденной в пользу К. О.М. взыскано 9 515 000 руб.; исковые требования К. О.М. в остальной части оставлены без рассмотрения, с признанием за ним права обратиться в суд в порядке гражданского судопроизводства; решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 апреля 2021 года приговор изменен: исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о признании обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ, частичное добровольное возмещение ущерба; в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признано в качестве смягчающего обстоятельства частичное добровольное возмещение ущерба; исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на применение ч.1 ст.62 УК РФ; исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о признании обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, признание вины и раскаяние в содеянном, указано о частичном признании вины; признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ наличие у несовершеннолетней дочери Николаевой хронического заболевания; снижено назначенное основное наказание до 3 лет лишения свободы; исключено из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание суда о назначении Николаевой Н.А. условного наказания в соответствии со ст.73 УК РФ; назначено отбывание наказания осужденной Николаевой Н.А. в исправительной колонии общего режима; осужденная взята под стражу в зале суда; срок отбывания наказания исчислен с 7 апреля 2021 года; в остальной части приговор оставлен без изменения.

Николаева Н.А. признана виновной в мошенничестве, т.е. хищении чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, совершенном в период не позднее 9.06.2017 года по 20.06.2018 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе адвокат Пастельняк А.В. в интересах осужденной Николаевой Н.А. указал, что судами нарушены правила оценки доказательств; полученные с нарушением требований закона доказательства являются недопустимыми, к их числу, в частности, относится диктофон, который в судебном заседании не исследовался, но был оценен судом в приговоре; подлежит исключению из числа доказательств компакт-диск с аудиозаписью разговоров, на который перенесены аудиозаписи с диктофона; конверт с компакт-диском поступил в экспертное утверждение для производства экспертизы в опечатанном виде, однако сведений об опечатывании конверта с компакт-диском после фоноскопической экспертизы в материалах дела нет; компакт-диск тоже не исследовался в судебном заседании, но отражен в приговоре; полагает, что доказательства, полученные путем осмотра компакт-диска с аудиозаписями разговоров, собраны с нарушением требований закона и являются недопустимыми; заключения экспертиз фоноскопической, лингвистической получены с нарушением требований ст.75 УПК РФ и подлежали исключению из числа доказательств; согласно фабуле обвинения, Николаева обвинялась в хищении денежных средств Камова под предлогом необходимости их передачи должностным лицам органов государственной власти в качестве взяток; Камов заявлял об этом на следствии, показывал, что передавал Николаевой денежные средства для их последующей передачи должностным лицам органов государственной власти в качестве взяток; постановлением следователя от 19.05.2020 года уголовное дело в отношении Камова прекращено в связи с деятельным раскаянием; утверждает о том, что противоправный интерес Камова не подлежит защите, и он не может являться потерпевшим по делу; заявленное защитой ходатайство в этой части оставлено судом без внимания; суд апелляционной инстанции проигнорировал признание вины Николаевой и раскаяние в содеянном, просит приговор и апелляционное определение отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение, Николаеву из-под стражи

освободить.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены при рассмотрении уголовного дела.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям частей 1, 3 ст.240 УПК РФ, в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Данные требования закона при рассмотрении уголовного дела не выполнены.

Как следует из протокола судебного заседания, в ходе допроса Николаева Н.А. заявила о том, что записи на диктофоне смонтированы (т.9 л.д. 188). Согласно заключению судебной фоноскопической экспертизы N815 от 7.11.2019 года, по результатам аудитивного, лингвистического и инструментального видов анализа установлено, что в границах представленной аудиозаписи, записанной на компакт-диске, имеется голос и речь Николаевой Н.А. (т.6 л.д.145-149).

В обоснование вывода о виновности Николаевой Н.А. в совершении преступления суд в приговоре сослался, в том числе на данное заключение эксперта N815 от 7.11.2019 года.

Между тем, как усматривается из протокола судебного заседания, непосредственно в судебном заседании заключение не исследовалось. Вместе с тем, как следует из приговора, заключение эксперта, подтвердившее принадлежность голоса и речи Николаевой Н.А, суд отнес к юридически значимому обстоятельству, имевшему существенное значение для разрешения дела.

Допущенное судом первой инстанции нарушение требований уголовно-процессуального закона суд апелляционной инстанции не выявил и не устранил.

При таких данных, апелляционное определение нельзя признать законным, оно подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое апелляционное рассмотрение. Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, надлежит проверить при новом рассмотрении дела.

С учетом конкретных обстоятельств дела, данных о личности Николаевой Н.А, в целях обеспечения рассмотрения уголовного дела в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со статьями 97, 108 УПК РФ полагает необходимым избрать ей меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца.

Руководствуясь п.4 ч.1 ст.401.14 и ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 апреля 2021 года в отношении Николаевой Н.А. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать Николаевой Н.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца до 23 марта 2022 года.

Председательствующий Судьи

Н.В.Колбина А.З.Бецуков С.В.Певнев