Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2021 г. по делу N 7У-13958/2021[77-5777/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Мингазина И.И, судей Автономова С.А. и Янковской О.Н, при секретаре Мингалиевой Р.Р, с участием прокурора Хариной Н.И, осужденного Поздеева А.В, адвоката Гращенкова А.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе (с дополнениями) осужденного Поздеева А.В. на приговор Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года, в соответствии с которыми

ПОЗДЕЕВ Андрей Вячеславович, родившийся "данные изъяты", судимый Первоуральским городским судом Свердловской области от 08 октября 2004 года по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 9 годам лишения свободы (освобожден 28 февраля 2013 года по отбытии наказания), осужден: по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к 14 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 10 сентября 2019 года. В соответствии с п. "а" ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Поздеева А.В. под стражей в период с 02 марта 2018 года по 05 октября 2018 года включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о распоряжении вещественными доказательствами и взыскании процессуальных издержек.

Этим же приговором осужден Жминько Г.Ю.

В апелляционном порядке приговор в отношении Поздеева А.В. изменен:

- исключены из описательно-мотивировочной части ссылки суда на показания свидетелей "данные изъяты" в части объяснений об обстоятельствах совершения преступлений, полученных от Поздеева А.В. после задержания, а также в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Опрос", как на доказательства по делу;

- отменен приговор в части осуждения Поздеева А.В. по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, уголовное дело в этой части направлено на новое судебное разбирательство;

- исключено из резолютивной части приговора указание суда на назначение Поздееву А.В. окончательного наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ;

- переквалифицировано деяние Поздеева А.В. с ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено ему наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- срок к отбытию наказания Поздееву А.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 19 марта 2021 года;

- исключено из резолютивной части указание суда на зачет времени содержания Поздеева А.В. под стражей в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ;

- в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания Поздеева А.В. под стражей со 02 марта 2018 года по 05 октября 2018 года, а также с 10 сентября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении Поздеева А.В. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Автономова С.А, выступления осужденного Поздеева А.В. и адвоката Гращенкова А.И, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Хариной Н.И, полагавшей судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

Поздеев А.В. признан виновным и осужден за пособничество в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере массой 149, 25 грамма.

Преступление совершено 01 марта 2018 года в г. Ревде Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе (с дополнениями) осужденный Поздеев А.В. просит принять справедливое решение. Считает, что приговор обоснован множеством недопустимых доказательств, а назначенное наказание чрезмерно суровым, несоразмерным содеянному. Указывает, что при отмене приговора в части осуждения по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство было нарушено его право на справедливое разбирательство дела в разумный срок. Полагает, что подлежит исключению опасный рецидив преступлений, поскольку уголовное преследование по ч. 2 ст. 162 УК РФ в отношении него было прекращено. Просит признать недопустимыми доказательствами и исключить из приговора: протокол досмотра транспортного средства, в связи с несоответствием действий, отраженных в протоколе с реальными событиями; показания сотрудников правоохранительных органов "данные изъяты" проводивших оперативно-розыскные мероприятия, поскольку данные лица заинтересованы в исходе дела; показания свидетеля "данные изъяты" на предварительном следствии в связи с тем, что судом они не исследовались; заключение эксперта N 29, поскольку суд не дал оценку данному доказательству; свидетельские показания "данные изъяты" так как они получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Кроме того, полагает исключить и признать недопустимыми доказательствами протоколы личного досмотра в отношении его и Жминько Г.Ю, а также протоколы осмотра жилища, поскольку участвовавшие в ходе указанных следственных действиях понятые были заинтересованными в исходе дела лицами, которые постоянно присутствуют в качестве понятых на различного рода мероприятиях по роду своей профессиональной деятельности. Считает, что материалы оперативно-розыскных мероприятий приобщены к уголовному делу в нарушение требований уголовно-процессуального закона.

Указывает об исключении из доказательств рапорта оперуполномоченного "данные изъяты" поскольку тот не является уполномоченным лицом на составление рапорта об обнаружении признаков преступления, который впоследствии был направлен в ПО МВД РФ на ст. Екатеринбург-Пассажирский, а не в Ревдинский отдел полиции. Обращает внимание, что органами предварительного расследования была нарушена территориальная подследственность. Полагает, что было нарушено его право на защиту при разрешении заявленных ходатайств на стадии предварительного следствия и суде первой инстанции. Указывает на нарушение его законных прав при ознакомлении с материалами уголовного дела, ссылаясь на то, что он был ознакомлен с материалами дела не в полном объеме.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Поздеева А.В. прокурор Свердловской транспортной прокуратуры Панферов А.С. находит ее доводы необоснованными, действия осужденного квалифицированы верно, назначено справедливое наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы (с дополнениями), судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия находит, что выводы суда апелляционной инстанции о виновности осужденного в совершении преступления соответствуют установленным по результатам судебного разбирательства фактическим обстоятельствам дела. Вопреки доводам жалобы эти выводы основываются на исследованных в судебном заседании доказательствах, отвечающих в полной мере требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

В частности, из свидетельских показаний сотрудников полиции "данные изъяты" следует, что для проверки оперативной информации о занятии Жминько Г.Ю. и Поздеевым А.В. незаконным оборотом наркотических средств было принято решение о проведении оперативно - розыскного мероприятия "Наблюдение", в результате чего последние были задержаны. В ходе осмотра автомобиля такси, в котором следовали Жминько Г.Ю. и Поздеев А.В, был обнаружен и изъят сверток с наркотиком.

Согласно показаниям свидетеля "данные изъяты" работая в такси, он по заявке возил Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. в г. Арамиль. Конкретный адрес они не называли, но дорогу показывал Поздеев А.В, он же передавал деньги за поездку. Прибыв на место, Жминько Г.Ю. вышел из машины, потом через пару минут вернулся и они поехали обратно. По приезду в г. Ревда его автомобиль остановили сотрудники полиции, которые на заднем пассажирском сиденье, где ехал Жминько Г.Ю, обнаружили сверток с веществом.

Собранные по делу и исследованные в судебном заседании доказательства, в том числе показания: указанных лиц, осужденного Поздеева А.В, данных на предварительном следствии, не отрицавшего факта поездки вместе с Жминько Г.Ю. за наркотическим средством, свидетелей "данные изъяты" а также результаты оперативно-розыскной деятельности, протоколы следственных действий, заключение эксперта проверены судом путем их сопоставления, оценены и обоснованно положены в основу приговора. При этом суд привел мотивы, по которым одни доказательства приняты во внимание, а другие отвергнуты.

Довод жалобы осужденного об не исследовании показаний свидетеля "данные изъяты" данных им на предварительном следствии, несостоятелен, поскольку опровергается протоколом судебного заседания, согласно которому показания указанного свидетеля оглашались в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя /т. 10 л.д. 23/.

Несостоятельным является и довод жалобы о нарушении территориальной подследственности, поскольку преступление было выявлено сотрудниками транспортной полиции.

Довод жалобы об ознакомлении с материалами уголовного дела в неполном объеме опровергается протоколом ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, согласно которому после ознакомления с материалами дела Поздеевым А.В. был указан ряд замечаний /т. 8 л.д. 3-25/.

Данных о необъективной оценке представленных доказательств, повлиявших на правильность выводов суда апелляционной инстанции, не усматривается. Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией осужденного, не свидетельствует о нарушении судом требований закона, необъективности или предвзятости суда.

Аналогичные указанным в кассационной жалобе доводы осужденного о нарушении уголовного и уголовно-процессуального законов на предварительном следствии и в суде первой инстанции, недопустимости доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, заинтересованности понятых в исходе дела, нарушении принципа состязательности сторон проверялись апелляционной инстанцией и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в судебном решении, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Правовая оценка содеянного осужденным соответствует установленным судом апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам уголовного дела, его действия правильно квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При установлении и оценке обстоятельств содеянного Поздеевым А.В. суд апелляционной инстанции подробно проанализировал все доказательства и мотивированно признал достоверным факт совершения им пособничества в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

При назначении наказания апелляционная инстанция в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ в целом учла характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства содеянного, данные о личности Поздеева А.В, смягчающие обстоятельства: наличие малолетних детей, состояние здоровья осужденного и его близких родственников.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных законом в качестве смягчающих наказание и подлежащих обязательному учету, не усматривается.

Вместе с тем, судебные решения не отвечают требованиям законности, предъявляемым к ним в соответствии с ч. 4 ст.7, ст. 297 УПК РФ.

Так, признавая в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений, суд апелляционной инстанции не принял во внимание кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 21 мая 2020 года, согласно которому приговор от 08 октября 2004 года в отношении Поздеева А.В. был изменен: его действия переквалифицированы с ч. 2 ст. 162 УК РФ на ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции ФЗ N26 от 07 марта 2011 года) со смягчением наказания до 8 лет лишения свободы и освобождением от наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Из материалов дела видно, что осужденный Поздеев А.В. 28 февраля 2013 года освободился из мест лишения свободы по отбытии наказания, назначенного приговором от 08 октября 2004 года по ч. 2 ст. 162 УК РФ, однако с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 21 мая 2020 года он подлежал освобождению 28 февраля 2012 года.

При таких обстоятельствах на момент совершения преступления по настоящему уголовному делу судимость по приговору от 08 октября 2004 года в отношении Поздеева А.В. была погашенной на основании ст. 86 УК РФ (в редакции ФЗ N64 от 13 июня 1996 года), в связи с чем в действиях осужденного отсутствует рецидив преступлений.

Таким образом, указание на судимость по приговору от 08 октября 2004 года и признание рецидива преступлений отягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, подлежат исключению из судебных решений, что влечет снижение срока наказания, а в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания осужденному Поздееву А.В. следует назначить в исправительной колонии общего режима.

Исходя из характера и степени общественной опасности, обстоятельств содеянного, данных о личности осужденного, судебная коллегия не находит оснований для применения положений ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года в отношении ПОЗДЕЕВА Андрея Вячеславовича изменить:

исключить указание на судимость по приговору Первоуральского городского суда Свердловской области от 08 октября 2004 года;

исключить указание о признании отягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, - рецидив преступлений;

смягчить назначенное Поздееву А.В. наказание по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, до 4 лет 9 месяцев лишения свободы;

в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ назначить Поздееву А.В. отбывание наказания в исправительной колонии общего режима;

в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть время содержания Поздеева А.В. под стражей со 02 марта 2018 года по 05 октября 2018 года, а также с 10 сентября 2019 года до 19 марта 2021 года в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части эти же судебные решения в отношении Поздеева А.В. оставить без изменений, кассационную жалобу (с дополнениями) осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: