Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2021 г. по делу N 7У-14031/2021[77-5772/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Мингазина И.И, судей Янковской О.Н. и Автономова С.А, при секретаре Мингалиевой Р.Р, с участием прокурора Утёмова А.И, осуждённого Лисовского М.С, адвоката Горюнова С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Горюнова С.А. на приговор Металлургического районного суда г. Челябинска от 10 февраля 2021 года, которым

ЛИСОВСКИЙ Михаил Сергеевич, родившийся "данные изъяты", судимый: 1) 04 мая 2016 года по ч. 1 ст. 158 УК РФ к обязательным работам на срок 220 часов; 2) 30 июня 2016 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в 2 года; 3) 30 марта 2017 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 1 ст. 158.1 УК РФ, в соответствии с ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговоры от 04 мая и 30 июня 2016 года) к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев; 4) 08 июня 2017 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 30 марта 2017 года) к лишению свободы сроком на 4 года, освобождён 17 июля 2020 года по отбытии наказания, - осуждён по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 10 февраля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Янковской О.Н, выступления адвоката Горюнова С.А. и осуждённого Лисовского М.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Утёмова А.И, предложившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Лисовский М.С. признан виновным в тайном хищении денежных средств в общей сумме 9530 рублей, принадлежащих "данные изъяты" с банковского счёта, с причинением значительного ущерба.

Преступление совершено 22 июля 2020 года в Металлургическом района г. Челябинска при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном порядке приговор не обжалован и 26 февраля 2021 года вступил в законную силу.

В кассационной жалобе адвокат Горюнов С.А. просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ. В обоснование указывает, что в ходе предварительного и судебного следствия допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, показания потерпевшего "данные изъяты" свидетелей "данные изъяты" оглашены в нарушение ст. 281 УПК РФ. Положенные в основу приговора акт изъятия у Лисовского М.С. сотового телефона, протоколы выемок выписки по счёту дебетовой карты и сотового телефона, а также осмотра указанных предметов являются недопустимыми доказательствами ввиду неправильного процессуального оформления и нарушения порядка приобщения к материалам уголовного дела. Заявленное стороной защиты ходатайство о проведении предварительного слушания, в том числе для решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору, судом не разрешено. Ставит под сомнение законность возбуждения уголовного дела, указывая, что оно возбуждено 24 июля 2020 года в 14.30 часов, а копия указанного постановления направлена прокурору заблаговременно, в 14.05 часов. В дальнейшем уголовное дело руководителем следственного отдела передано следователю "данные изъяты" которая без принятия дела к своему производству выполнила обыск в жилище Лисовского М.С. Информация о движении денежных средств по расчётным счетам "данные изъяты" получена следователем без соответствующего судебного решения. Изъятие у Лисовского М.С. сотового телефона проведено ненадлежащим лицом - оперуполномоченным "данные изъяты" который не получал каких-либо поручений следователя о производстве выемки, изъятие сотового телефона никак не оформлено.

Выражает несогласие с наличием в действиях Лисовского М.С. квалифицирующего признака хищения "с банковского счёта", поскольку осуждённый каких-либо действий по переводу денежных средств не совершал, похитил денежные средства потерпевшего путём их получения из банкомата с помощью "данные изъяты" и оплачивая услуги сотовой связи. Обращает внимание, что Лисовский М.С. добросовестно заблуждался относительно принадлежности похищенных денежных средств, поскольку полагал, что они были переведены его сожительнице в рамках установленных главой государства мер поддержки детей в тот период времени. После того, как осуждённый узнал о принадлежности похищенных денежных средств, он сразу вернул их потерпевшему.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Челябинской области Ситников Д.А. считает доводы, изложенные в ней, несостоятельными, просит приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, судебная коллегия не находит предусмотренных законом оснований для отмены либо изменения приговора. Доводы, изложенные в кассационной жалобе, несостоятельны и удовлетворению не подлежат.

Решение суда в части установленных в состязательном процессе и изложенных в приговоре фактических обстоятельств содеянного осуждённым является обоснованным. Оно подтверждается достаточной совокупностью всесторонне исследованных в суде с участием сторон и оценённых по правилам ст.ст. 88, 307 УПК РФ доказательств, отражённых в приговоре, в том числе показаниями свидетелей, письменными материалами дела.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и оценив все доказательства, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины Лисовского М.С. в тайном хищении имущества "данные изъяты" - денежных средств в общей сумме 9 530 рублей, с банковского счёта, с причинением значительного ущерба гражданину.

Вина осуждённого надлежащим образом мотивирована в приговоре и подтверждается приведёнными показаниями -

потерпевшего "данные изъяты" о том, что с 2018 года у него в пользовании находится банковская карта, открытая в "данные изъяты", на расчётный счёт которой ежемесячно осуществляется зачисление пенсии; у него в пользовании был абонентский номер "данные изъяты", который с 2016 года привязан к названной банковской карте; поскольку указанным абонентским номером он не пользовался, номер был заблокирован оператором сотовой связи; 22 июля 2020 года на его банковскую карту зачислена пенсия в сумме 9 460, 66 рублей, которые на следующий день пыталась снять в банкомате его супруга, однако в проведении операции ей было отказано в связи с отсутствием денежных средств на счёте; причинённый ущерб для него является значительным, поскольку пенсия является его единственным источником дохода;

свидетеля "данные изъяты" о том, что 23 июля 2020 года она пыталась снять денежные средства потерпевшего, однако в выполнении операции ей было отказано в связи недостаточностью денежных средств на счёте;

свидетеля "данные изъяты" о том, что в подарок Лисовскому М.С. она приобрела сотовый телефон марки "Хонор 8", а также сим-карту с абонентским номером "данные изъяты"; 22 июля 2020 года Лисовский М.С. ей сообщил о поступлении денежных средств в сумме около 9 000 рублей;

свидетеля "данные изъяты" о том, что 22 июля 2020 года по просьбе сына Лисовского М.С. она сняла 8 000 рублей, которые он перевёл ей на банковскую карту;

осуждённого Лисовского М.С. о том, что за несколько дней до 22 июля 2020 года он приобрёл сотовый телефон, который оформил на имя сожительницы "данные изъяты" ему было известно, что номер телефона ранее принадлежал другому мужчине, поскольку сразу после активации сим-карты ему позвонил мужчина и назвал его братом; 22 июля 2020 года он получил смс-сообщение о поступлении денежных средств на карту МИР, после чего он незамедлительно распорядился ими, осуществив переводы "данные изъяты" своей матери, а также на абонентские номера "данные изъяты"

свидетеля "данные изъяты" - оперуполномоченного уголовного розыска ОП Курчатовский УМВД России по г. Челябинску о том, что в присутствии понятых им был изъят мобильный телефон с сим-картой, принадлежащий Лисовскому М.С, письменными материалами дела -

протоколами осмотра предметов - скриншотов с приложения "Сбербанк онлайн", смс-сообщений, выписки по банковской карте "данные изъяты" из которых следует, что с банковского счёта потерпевшего осуществлены безналичные переводы денежных средств "данные изъяты"

актом изъятия сотового телефона "Хонор8А" с сим-картой оператора Теле 2 с абонентским номером "данные изъяты"

протоколами выемки и осмотра указанного сотового телефона с сим-картой, согласно которым сообщений с номера 900 в памяти телефона не обнаружено;

протоколами выемки у Лисовского М.С. и детализации по абонентскому номеру "данные изъяты" и его последующего осмотра, согласно которым установлены входящие и исходящие сообщения на номер 900.

Совокупность данных доказательств обоснованно признана судом достаточной для выводов о виновности осуждённого в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Доводы Лисовского М.С. о том, что он добросовестно заблуждался относительно принадлежности похищенных денежных средств тщательно проверены и обоснованно отвергнуты. В частности, как верно указано судом, Лисовскому М.С. на момент поступления сообщения с номера 900 было достоверно известно, что ранее абонентский номер, к которому была привязана банковская карта МИР, которой у осуждённого не было, принадлежал другому мужчине (его брат звонил ему за несколько дней до поступления СМС и сообщал об этом), банковская карта сожительницы к указанному номеру привязана не была. Об умысле на хищение свидетельствуют и дальнейшие действия Лисовского М.С. к немедленному распоряжению чужими деньгами путём осуществления переводов на карту матери и на абонентские номера сожительницы и матери, и к уничтожению следов преступления (стёр все смс-сообщения с номера 900).

Поэтому изложенная Лисовским М.С. для "данные изъяты" версия о том, что перечисленные денежные средства являются детским пособием, судом верно расценена как способ ввести последнюю в заблуждение относительно легальности получения поступивших денежных средств.

Наличие в действиях осуждённого квалифицирующего признака хищения "с банковского счёта" объективно подтверждается совокупностью исследованных судом первой инстанции доказательств, в том числе показаниями самого Лисовского М.С. об осуществлённых переводах денежных средств, выписками о движении денежных средств по расчётному счёту "данные изъяты" детализацией по абонентскому номеру "данные изъяты"

Так, получив доступ к находящемуся ранее в пользовании потерпевшего абонентскому номеру, который продолжал оставаться привязанным к банковской карте "данные изъяты" осуждённый получил доступ к конфиденциальной информации потерпевшего и смог распорядиться находящимися на расчётном счёте "данные изъяты" денежными средствами, осуществив их перевод.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии в действиях осуждённого указанного квалифицирующего признака ввиду последующего снятия денежных средств в банкомате, являются несостоятельными, поскольку кражу, ответственность за которую предусмотрена п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, следует считать оконченной с момента изъятия денежных средств с банковского счёта их владельца, в результате которого владельцу этих денежных средств причинён ущерб. Дальнейший способ распоряжения указанными денежными средствами на квалификацию не влияет.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, в ходе предварительного и судебного следствия не допущено.

Наличие в постановлении о возбуждении уголовного дела сведений о направлении его копии прокурору в 14.05 часов является явной технической ошибкой и не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

Вопреки утверждениям автора кассационной жалобы, 20 августа 2020 года руководителем следственного органа уголовное дело по факту хищения денежных средств с банковского счёта "данные изъяты" передано следователю "данные изъяты" которой поручено расследование. В тот же день следователем вынесено постановление о принятии уголовного дела к своему производству (том 1, л.д. 4). Аналогичное постановление вынесено следователем и после определения территориальной подследственности (том 1, л.д. 7). Содержащиеся в указанных постановлениях сведения о возбуждении уголовного дела 24 июля 2019 года вместо 24 июля 2020 года являются технической ошибкой. Данное обстоятельство не создаёт неопределённости относительно того, какое именно уголовное дело приняла к своему производству следователь "данные изъяты" поскольку указанные выше постановления наряду с датой возбуждения уголовного дела содержат и его номер.

Акт изъятия у Лисовского М.С. сотового телефона составлен оперуполномоченным полиции "данные изъяты" в рамках его полномочий по осуществлению оперативно-розыскных мероприятий, что соответствует положениям ст.ст. 6, 7, 15 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Выемка сотового телефона и его осмотр соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона.

Информация по счёту банковской карты "данные изъяты" предоставлена "данные изъяты" в ответ на запрос следователя, направленный с согласия руководителя следственного органа (том 1, л.д. 54-55), что не противоречит положениям ст. 26 ФЗ "О банках и банковской деятельности". В этой связи получения судебного решения для истребования справки по счётам "данные изъяты" не требовалось.

Из протокола выемки от 04 августа 2020 года (том 1, л.д. 111) следует, что детализация по абонентскому номеру "данные изъяты" представлена Лисовским М.С. органам следствия добровольно, в связи с чем получение судебного решения с последующим обращением к оператору сотовой связи обязательным не являлось.

Оснований для назначения предварительного слушания у суда первой инстанции на стадии принятия решения в порядке ст. 227 УПК РФ не имелось, поскольку ссылка стороны защиты при ознакомлении с материалами уголовного дела на желание воспользоваться правом, предусмотренным п. 3 ч. 5 ст. 217 УПК РФ таким основанием не является (для решения этого вопроса необходимо заявлять суду мотивированное ходатайство).

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Показания потерпевшего "данные изъяты" свидетелей "данные изъяты" "данные изъяты" данные в ходе предварительного следствия, оглашены в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ. Мотивы, по которым суд положил в основу приговора одни доказательства, и отверг другие, изложены судом первой инстанции в приговоре.

Вопросы назначения наказания разрешены в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Все известные по делу обстоятельства - наличие на иждивении малолетнего ребёнка сожительницы, состояние здоровья осуждённого, добровольное возмещение ущерба, причинённого преступлением, в качестве иного действия, направленного на заглаживание вреда, причинённого потерпевшему - принесённые изменения, учтены в качестве смягчающих наказание.

Учтены и данные о личности Лисовского М.С.

Иных обстоятельств, которые могли бы быть учтены в качестве смягчающих в обязательном порядке в силу ч. 1 ст. 61 УК РФ, из материалов уголовного дела не усматривается.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд обоснованно учёл рецидив преступлений, который в соответствии с п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным.

Исходя из фактических обстоятельств совершённого преступления, установленных смягчающих наказание обстоятельств, суд не нашёл оснований для применения при назначении осуждённому наказания положений ст.ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ. Не находит их и судебная коллегия.

Ввиду наличия вышеуказанного отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, по виду являющегося опасным, положения ч. 6 ст. 15, ч. 2 ст. 53.1, ч. 1 ст. 62 УК РФ, ст. 73 УК РФ применению не подлежали.

Назначенное Лисовскому М.С. наказание соответствует санкции ч. 3 ст. 158 УК РФ и с учётом применённых ограничительных положений ч. 2 ст. 68 УК РФ является минимальным.

Поэтому оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения, где осуждённому постановлено отбывать наказание, - исправительная колония строгого режима, назначен верно.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Металлургического районного суда г. Челябинска от 10 февраля 2021 года в отношении ЛИСОВСКОГО Михаила Сергеевича оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Горюнова С.А. - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Председательствующий

судьи: