Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 23 июня 2021 г. по делу N 7У-5145/2021[77-2302/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Макарняевой О.Ф, судей Автономова С.А. и Янковской О.Н, при секретаре Осиповой Е.В, с участием прокурора Асадуллиной В.А, осужденного Дышаева К.Г, адвоката Краснова В.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Свердловской области Родченкова П.В. и кассационной жалобе осужденного Дышаева К.Г. на приговор Камышловского районного суда Свердловской области от 17 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 08 октября 2020 года, в соответствии с которыми

ДЫШАЕВ Константин Геннадьевич, родившийся "данные изъяты", судимый 15 мая 2017 года Верх-Исетским районным судом г. Екатеринбурга по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы (освобожден 05 февраля 2019 года по постановлению Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 24 января 2019 года с заменой лишения свободы на исправительные работы на срок 1 год 3 месяца 20 дней), осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 15 мая 2017 года и окончательно назначено 10 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 17 августа 2020 года. В срок наказания зачтено время содержания Дышаева К.Г. под стражей с 10 января 2020 года по 16 августа 2020 года включительно.

Разрешен вопрос о распоряжении вещественными доказательствами.

В апелляционном порядке приговор изменен:

- исключена из описательно-мотивировочной части ссылка на явку с повинной как доказательство по делу;

- исключена из описательно-мотивировочной части приговора ссылка на показания свидетелей "данные изъяты" в части пояснений Дышаева К.Г, полученных при его задержании;

- срок наказания Дышаеву К.Г. исчислен с даты вступления приговора в законную силу, то есть с 08 октября 2020 года;

- зачтено время содержания Дышаева К.Г. под стражей в период с 09 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть по 07 октября 2020 года (включительно) в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Автономова С.А, выступления прокурора Асадуллиной В.А, поддержавшей доводы кассационного представления, осужденного Дышаева К.Г. и адвоката Краснова В.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

Дышаев К.Г. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - производного N-метилэфедрон в крупном размере массой 1, 55 грамма, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено 09 января 2020 года в г. Камышлове Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Свердловской области Родченков П.В. просит судебные решения изменить, исключить из приговора указание на осуждение Дышаева К.Г. по признаку совершения преступления "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")". Считает, что приговор подлежит изменению в связи с несоответствием требованиям закона и допущенными существенными нарушениями уголовного закона, повлиявшие на исход дела. Отмечает, что суд в нарушение требований ст. 307 УПК РФ в мотивировочной части приговора указал, что приложение для мгновенного обмена сообщениями использовалось Дышевым К.Г. для связи с неустановленным лицом. При этом по смыслу закона, для вменения квалифицирующего признака "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей" необходимо установить, что посредством сети "Интернет" виновными с целью последующего сбыта не только приобретались наркотические средства, но и осуществлялись их предложение к продаже, договоренность с покупателями, производилась оплата, а также осуществлялась дистанционно через тайники (закладки) передача наркотических средств. Одно лишь использование сети "Интернет" только соучастниками группы для связи между собой не образует данного квалифицирующего признака. Кроме этого, в приговоре действия соучастников по использованию сети "Интернет" непосредственно при покушении на незаконный сбыт наркотических средств не описаны. Считает, что квалифицирующий признак преступления - "использование информационно-телекоммуникационных сетей" в действиях Дышаева К.Г. не нашел своего подтверждения, а также не установлено, использовалась ли сеть "Интернет" для выполнения объективной стороны состава преступления, направленного на сбыт наркотических средств. Полагает, что назначенное Дышаеву К.Г. наказание в минимальном размере предусмотренном санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ввиду отсутствия оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, снижению не подлежит.

В кассационной жалобе осужденный Дышаев К.Г. просит приговор изменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ, снизить размер наказания. Указывает, что в ходе предварительного следствия оговорил себя под давлением сотрудников полиции, а также, чтобы защитить свою сожительницу. Подробно излагает события предшествующие совершению преступления, обстоятельства совершения преступления и проведения личного досмотра. Указывает, что наркотическое средство он приобретал для личного потребления, первоначально у него было изъято наркотическое средство массой 0, 70 грамм, что составляет значительный размер, масса наркотического средства изъятого у металлического гаража составила 0, 85 грамм, что также является значительным размером. Считает, что следователь незаконно объединил два преступления в одно. Полагает, что имеется совокупность смягчающих обстоятельств, позволяющая применить положения ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ. Указывает на наличие хронических заболеваний, двух малолетних детей. Считает, что судом апелляционной инстанции не в полном объеме даны ответы на доводы его апелляционной жалобы.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного старший помощник Камышловской межрайонной прокуратуры Сидоренко Т.Г. считает, что вина Дышаева К.Г. доказана совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, назначено справедливое наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК Российской Федерации основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений судебными инстанциями не допущено.

Судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления соответствуют установленным по результатам судебного разбирательства фактическим обстоятельствам дела. Эти выводы основываются на исследованных в судебном заседании и надлежащим образом проанализированных в приговоре доказательствах.

В частности, из показаний осужденного Дышаева К.Г. следует, что в декабре 2019 года он решилзаняться продажей наркотических средств через интернет-магазин, для чего по интернету стал переписываться с неизвестным лицом. В его функцию входило делать закладки на территории города. 26 декабря 2019 года он из тайника забрал сверток с наркотическим средством, который должен был поместить в закладку, но не успел, так как его задержали сотрудники полиции. В своем сотовом телефоне он показал сотрудникам полиции фотографию места, где ранее была спрятана закладка.

Из свидетельских показаний сотрудника полиции "данные изъяты" следует, что для проверки оперативной информации о причастности Дышаева К.Г. к распространению наркотических средств было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в ходе которого Дышаев К.Г. был задержан. При личном досмотре у Дышаева К.Г. изъяли наркотическое средство и три сотовых телефона, в одном из которых имелись фотографии тайников. В ходе проверки этих тайников, в одном из них, был обнаружен и изъят сверток с наркотиком.

Собранные по делу и исследованные в судебном заседании доказательства, в том числе: показания указанных лиц, свидетельские показания "данные изъяты" а также результаты оперативно-розыскной деятельности, протоколы следственных действий, заключения экспертов проверены судом путем их сопоставления, оценены и обоснованно положены в основу приговора.

Данных о необъективной оценке представленных доказательств, повлиявших на правильность выводов суда, не усматривается.

Аналогичные указанным в кассационной жалобе доводы осужденного об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства, о применении давления со стороны правоохранительных органов, переквалификации преступления проверялись апелляционной инстанцией и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в судебном решении, не согласиться с которым оснований не имеется.

Правовая оценка содеянного осужденным соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела, его действия правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При установлении и оценке обстоятельств содеянного Дышаевым К.Г. суд подробно проанализировал доказательства и мотивированно признал достоверным факт совершения им покушения на незаконный сбыт наркотических средств.

Вопреки доводам кассационного представления квалифицирующий признак преступления "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" нашел свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Как достоверно установлено судом и отражено в приговоре, Дышаев К.Г. путем переписки в сети "интернет" вступил в преступный сговор с неустановленным лицом на сбыт наркотических средств через тайники - закладки. Согласно предварительной договоренности Дышаев К.Г. через интернет получил информацию о тайнике с наркотическим средством, которое забрал, расфасовывал по сверткам, часть из них поместил в закладки, адреса которых посредством сети "интернет" передал неустановленному лицу в целях последующего сбыта наркотических средств потребителям.

Судебная коллегия полагает, что отсутствие личного общения осужденного с потребителями наркотиков не влияет на квалификацию преступления.

Таким образом, осуждение Дышаева К.Г. по признаку совершения преступления "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" является правильным.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства содеянного, данные о личности Дышаева К.Г, смягчающие обстоятельства: признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследования преступления, наличие на иждивении малолетних детей, состояние здоровья осужденного и его близких родственников.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных законом в качестве смягчающих наказание и подлежащих обязательному учету, не усматривается.

Отягчающим наказание обстоятельством судом обоснованно признан рецидив преступлений, относящийся к опасному виду, что исключает возможность применения ч. 1 ст. 62, ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначенное наказание с учетом положения ч. 3 ст. 66 УК РФ является справедливым, соразмерным содеянному, полностью отвечает задачам исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, что не позволяет согласиться с доводами жалобы о смягчении наказания.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ в приговоре надлежащим образом аргументированы.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При апелляционном рассмотрении дела суд второй инстанции, проверив законность, обоснованность и справедливость приговора, вынес определение, которое отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ, содержит мотивы принятого решения.

Вместе с тем в приговор следует внести изменение, исходя из следующего.

Как видно из материалов уголовного дела, суд первой инстанции в обоснование выводов о виновности осужденного Дышаева К.Г. в совершении преступления сослался на рапорт оперуполномоченного полиции Колясникова С.А. /т.1 л.д.32/, который согласно протоколу судебного заседания не исследовался судом.

Апелляционная инстанция не устранила допущенное нарушение уголовно-процессуального закона, в связи с чем ссылку на указанный рапорт надлежит исключить из приговора.

Несмотря на исключение рапорта оперуполномоченного "данные изъяты" выводы суда о виновности Дышаева К.Г. основаны на иных доказательствах, которые являются допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для вывода о его виновности в совершении инкриминируемого преступления.

Руководствуясь ст.ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Камышловского районного суда Свердловской области от 17 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 08 октября 2020 года в отношении ДЫШАЕВА Константина Геннадьевича изменить:

исключить ссылку на рапорт оперуполномоченного полиции "данные изъяты" как на доказательство по уголовному делу.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменений, кассационное представление и кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: