Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 ноября 2021 г. по делу N 7У-11868/2021[77-3697/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Бакулиной Л.И, судей Гончаровой Л.А, Скорина Г.В, при секретаре судебного заседания Короткове Д.А, с участием

прокурора Богдашкина А.П, осужденного ФИО28, его защитника лице адвоката Исаковой Е.Г, участие которой обеспечено посредством видеоконференцсвязи с Промышленным районным судом г. Смоленска, адвоката Мурадяна А.А, представившего удостоверение N, выданное ДД.ММ.ГГГГ ГУ МЮ РФ, и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного ФИО44, его защитника адвоката Исаковой Е.Г. на приговор Промышленного района г. Смоленска от 23 октября 2020 года и апелляционное определение Смоленского областного суда от 22 декабря 2020 года.

Приговором Промышленного района г. Смоленска от 23 октября 2020 года

ФИО23, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый

осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 64 УК РФ, по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию ФИО44 назначено 7 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с даты вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 16 мая 2019 года по дату вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения ФИО44 оставлена без изменения в виде заключения под стражу Судьба вещественных доказательств решена.

Апелляционным определением Смоленского областного суда от 22 декабря 2020 года приговор в отношении ФИО44 в части решения о судьбе вещественного доказательства - телефона (марка указана), - отменен, с передачей дела в этой части в на новое судебное рассмотрение в вином составе суда. В остальном приговор в отношении ФИО44 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи ФИО43, выступление осужденного и его защитников адвокатов Исаковой, Мурадяна, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об изменении приговора и смягчении назначенного ФИО44 наказания, выступление Богдашкина, возражавшего против удовлетворения доводов кассационных жалоб и просившего их оставить без удовлетворения, а принятые судебные решения - без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО23 признан виновным и осужден по двум эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены 13 мая 2019 года в период времени с 12 часов 32 минут до 13 часов 56 минут на территории г. Ярцево Смоленской области и I5 мая 2019 года в период до 4 часов 50 минут на территории г. Смоленска при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.

В кассационной жалобе адвокат Исакова в защиту осужденного, выражает несогласие с принятыми судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными, а выводы суда несоответствующими фактическим обстоятельствам, установленным судом, основанными на предположении и недопустимых доказательствах, а именно: показаниях свидетелей, поскольку они не были очевидцами событий и свидетельствовали только о факте обнаружения наркотического средства в определенном месте. Полагает, что вина ФИО44 не установлена, так как не доказан его умысел на сбыт наркотического средства, а доводы осуждённого ФИО44 о приобретении наркотических средств в целях личного употребления в суде не опровергнуты. Отмечает, что в своих первоначальных показаниях ФИО44 оговорил себя под давлением сотрудников полиции, в приговоре не приведены мотивы, по которым суд отклонил доводы ФИО44 относительно имеющихся у него в телефоне, в приложении "Галерея", фотоизображений в количестве пятнадцати штук, которые он сам не делал, а скачал из интернета, после оплаты сделанного им заказа, и это подтверждено тем, что на них были нанесены координгггы и аннотации, которые нельзя сделать с помощью камеры телефона. Судом это не исследовалось, а в проведении технической экспертизы необоснованно отказано. Полагает, что экспертиза по изъятому у ФИО44 телефону проведена с нарушением закона, поскольку телефон поступил к эксперту с нарушением его упаковки, в нерабочем состоянии; при ознакомлении стороны защиты с постановлением о назначении экспертизы, она уже была проведена, чем было нарушено право обвиняемого, предусмотренное статьёй 198 УПК РФ. Полагает необоснованными выводы суда относительно поступления на счет ФИО44 через его мобильный номер, денежных средств именно за сбыт наркотических средств, тогда как сам ФИО44 говорит о зачислениях сумм из других законных источников: от денежного довольствия по службе, микрозаймах, от пассажиров за проезд, через "Киви-кошелек".

Указывает на нарушении судом положений части 3 статьи 15 УПК РФ и обращает внимание, что судом необоснованно по собственной инициативе была вызвана и допрошена в качестве свидетеля адвокат Гаврикова, давшая показания по обстоятельствам, ставшими ей известными в связи с осуществлением защиты ФИО44 при расследовании данного уголовного дела. Просит изменить принятые судебные решения, переквалифицировать преступление на ч.2 ст. 228 УК РФ и назначить ФИО44 наказание в соответствии с квалификацией деяния.

В кассационной жалобе осужденный ФИО44, не оспаривая свою виновность в совершении преступления, в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости. В обоснование указывает на то, что неверно расценил совершенные им преступления как два самостоятельных преступления, несмотря на то, что то. что приобретенное им вещество, изъятое у него при задержании, при обыске и из оборудованных им закладках наркотическое средство получено им из одного источника, является наркотиком одного и того же вида, процесс подготовки к сбыту наркотических средств совершен единым способом - через тайники закладки и с единым умыслом в связи с чем считает, что следует исключить излишнюю квалификацию преступления по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, а назначенное ему наказание подлежит смягчению до 6 лет 6 месяцев лишения свободы. Просит принятые судебные решения изменить переквалифицировать преступление на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание

В возражениях на жалобу осужденного, прокурор Промышленного района г. Смоленска Мугу А.Х. считает, что действия осужденного правильно квалифицированными по двум самостоятельным преступлениям, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Указывает на то, что судом всем представленным доказательствам дана надлежащая оценка, в том числе показаниям осужденного на предварительном следствии и его явке с повинной, с приведением мотивов, почему судом принимаются одни доказательства и отвергаются другие. Назначенное наказание является справедливым, соразмерным содеянному. Просит приговор суда оставить без изменения, доводы жалоб - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, поступивших на нее возражений, а также доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному делу имеются

Фактические обстоятельства в приговоре установлены правильно, соответствуют исследованным в суде доказательствам, которым судом дана оценка в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления в отношении ФИО44 обвинительного приговора, выводы которого в части доказанности преступления и виновности ФИО44 в его совершении в приговоре мотивированы.

Виновность ФИО44 в совершении преступления, за которое он осужден, установлена и подтверждена исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами, а именно по первому эпизоду преступления: первоначальными показаниями осужденного ФИО44, данными на следствии о том, что он ввиду отсутствия у него работы и заработка, с апреля 2019 года стал работать в "Интернет-магазине" в качестве "закладчика" наркотических средств. За "закладку" получал 300 рублей. На сайте "Гидра" ДД.ММ.ГГГГ он приобрел закладку наркотического средства - " "данные изъяты"" за N рублей, из которой по дороге домой часть наркотика употребил. Впоследствии, он был остановлен сотрудниками полиции ДПС, и в присутствии понятых, данный наркотик был у него изъят. Кроме того, он же пояснил, что 13 мая 2019 года им были сделаны ряд закладок в г..Ярцево, которые он готов показать. При проведении осмотра места происшествия данные закладки ФИО44 показал, наркотические средства были изъяты.

Кроме того вина ФИО44 устанволена иными доказательствами исследованными судом и приведенными в приговоре, а именно: показаниями свидетелей ФИО32, понятых ФИО45 и ФИО46 ФИО33 и свидетеля ФИО34 об обстоятельствах неотложного обыска, проведенного по месту жительства ФИО23 16 мая 2019 года и осмотра места происшествия и обнаружения указанных ФИО44 закладок в "адрес"; показаниями свидетеля - следователя Дроздовой, по обстоятельствам проведения проверки по факту обнаружения у ФИО23 наркотического средства; показаниями свидетеля ФИО35, по обстоятельствам оказания ФИО44 содействия при проведении оперативно-розыскных мероприятий; показаниями свидетелей ФИО36, ФИО37, по обстоятельствам обыск в жилище Вдодвина и проверки его показаний на месте, в ходе которых ФИО44 добровольно указал на места сделанных им закладок; протоколами выемки и обыска в жилище Вдовиина, проверки его показаний на месте, заключением эксперта N, осмотра вещественных доказательств, в частности мобильного телефона изъятого у ФИО44, в котором в приложения "Галерея" имелись в папки "ярцево 5" - с восьмью фотографиями с изображением даты и времени; и "ярцево 3" -с семью фотографиями с изображением даты и времени. На изображениях фиксированы участки местности и имеются графические изображения указателей; сведениями АПК "Риф-мониторинг", согласно которым автомашина под управлением ФИО23 13 мая 2019 года в период времени с 7 час 53 мину до 23 часов 4 минут следовала по маршруту "Смоленск-Ярцево; протоколом осмотра и признания вещественным доказательством компакт диска ПАО ВТБ филиала N с информацией о счетах, зарегистрированных на имя ФИО23; протоколами осмотра компакт-диска CD-R с детализацией по "Киви-кошельку" N, зарегистрированному на ФИО23, с регулярным перечислением крупных сумм денежных средств.

По второму эпизоду покушения на сбыт наркотического средства - смеси, содержащей производное наркотического средства N-метилэфедрон, общей массой 49, 41 г: вина ФИО44, частично признавшего вину только лишь в перевозке запрещенного вещества без цели его последующего сбыта, полностью установлена показаниями свидетеля ФИО38, ФИО39, понятых ФИО40 и ФИО41 об обстоятельствах задержания доставления его в отдел полиции и личного досмотра ФИО44 с изъятием у него из правого кармана куртки трех полиэтиленовых пакетиков с кристаллической массой белого цвета из находящейся в салоне автомашины сумки "Банан" в пенале для очков, полиэтиленовый пакетик с кристаллической массой белого цвета внутри; иными исследованными в суде доказательствами: рапортами и показаниями свидетеля сотрудника полиции Левченкова об обстоятельствах задержания водителя автомобиля ФИО44 и проведения его личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ об обнаружении в правом кармане куртки трех полиэтиленовых пакетика с кристаллической массой белого цвета; справкой и заключением эксперта об исследовании вещества, изъятого у ФИО44 вещества, являющегося наркотическим средством - смесью, содержащей N-метилэфедрон, массой 49, 41 г; протоколом их осмотра;

Вопреки доводам жалобы адвоката Исаковой нарушений права на защиту при проведении экспертиз и ознакомлении с их заключениями не установлено. Ознакомление с постановлениями о назначении экспертиз после их проведения не свидетельствуют о существенном нарушении уголовно-процессуального закона, поскольку осужденные не были лишены права впоследствии ходатайствовать, в том числе, о назначении дополнительной либо повторной экспертизы.

Таким образом, на основе установленных фактических обстоятельств дела суд действиям ФИО44 дал правильную юридическую оценку как двум самостоятельным преступлениям - по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - и по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1УК РФ выводы суда в этой части в приговоре мотивированы. Оснований для иной квалификации содеянного ФИО44 не имеется.

Доводы кассационных жалоб об отсутствии в действиях ФИО44 умысла на сбыт и о необходимости квалификации действий осужденного по двум эпизодам преступлений, как единого преступления и как хранение наркотического средства для личного потребления без цели сбыта, судебными инстанциями рассмотрены и опровергнуты в судебных решениях, Оснований не соглашаться с решениями судом в этой части не имеется.

Вместе с тем принятые судебные решения подлежат изменения, по следующим основаниям

Как следует из приговора суд при назначении осужденному ФИО44 наказания, признал смягчающими наказание обстоятельствами по обоим эпизодам преступлений: признание вины, состояние здоровья, привлечение к уголовной ответственности впервые, положительные характеристики, звание "Ветеран боевых действий", наличие медали "За участие в контртеррористических действиях", наличие малолетнего ребенка, нахождение на содержании супруги, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, а также по эпизоду сделанных закладок в "адрес" - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое выразилось в добровольном указании органам расследования, мест организованных им с целью дельнейшей реализации тайников. Однако при одних и тех же смягчающих обстоятельствах назначил ФИО44 по первому преступлению наказание с применением ст. 64 УК РФ, а по второму без ее применения, что, по мнению судебной, коллегии является несправедливым и в этой части принятые решения подлежат изменению, а назначенное ФИО44 наказание по преступлению от 15 мая 2019 года подлежит смягчению в применением ст. 64 УК РФ (как и по первому преступлению).

Кроме того, суд в приговоре сослался на свидетельские показания сотрудников полиции Лобанова, Дроздовой, Полякова о содержании пояснений ФИО44, сделанных при проведении с участием последнего в следственных действий.

Вместе с тем, по смыслу закона, оперативный сотрудник и следователь могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной в определении Конституционного Суда РФ N-О от 6 февраля 2004 года, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошенными в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, однако эти положения, подлежащие применению в системной взаимосвязи с другими нормами уголовно-процессуального закона, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний статьи 50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя, и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым и обвиняемым в отсутствие защитника и не подтвержденным в суде.

По тем же основаниям не могут быть признаны допустимыми показания свидетеля адвоката Гавриковой об обстоятельствах ставших ей известными при осуществлении защиты ФИО44 на следствии.

Кроме того суд в приговоре сослался на протокол явки с повинной ФИО44, составленный в отсутствие защитника, но обстоятельства которого ФИО44 в суде не подтвердил, в связи с чем данный протокол также подлежит исключению из числа доказательств, как полученный с нарушением права ФИО44 на защиту.

Однако внесённые изменения не повлияли на выводы суда о виновности осужденного ФИО44 в инкриминируемых преступлениях

Данные нарушения не были судом апелляционной инстанции устранены, в связи с чем апелляционное определение также подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА.

Приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 23 декабря 2020 года и апелляционное определение Смоленского областного суда от 22 декабря 2020 года в отношении ФИО23 изменить:

исключить из числа доказательств по мотиву недопустимости: показания сотрудников полиции ФИО52, ФИО53, ФИО54, в части пояснений ФИО51 П.С. о том, что приобретенные им и изъятые у него наркотические средства предназначались для сбыта через закладки; показания адвоката Гавриковой Е.А. об обстоятельствах исключить ставшими ей известными в связи с осуществлением защиты ФИО55. на предварителньом следствии, протокол явки с повинной Вдовина, не подтвержденной в суде.

Признать по эпизоду преступления от ДД.ММ.ГГГГ смягчающим наказание ФИО23 обстоятельством "активное способствование расследованию преступления" и по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, назначить ФИО23 наказание в виде 7 лет лишения свободы. На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию назначить ФИО23 наказание в виде 7 (семи) лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном эти же судебные решения в отношении ФИО23 оставить без изменения, кассационные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий судья -

Судьи -