Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27 декабря 2021 г. по делу N 7У-12773/2021[77-4238/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Бакулиной Л.И, судей Гончаровой Л.А, Москаленко А.В, при секретаре судебного заседания Короткове Д.А, с участием

прокурора Юрздицкого К.А, осужденного ФИО1, его защитников, в лице адвоката Ильина О.В, адвоката Жиляева В.Н, представивших удостоверения и ордера, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 27 августа 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 ноября 2019 года.

приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 27 августа 2019 года, составленным без изменения апелляционным определением Московского городского суда от 20 ноября 2019 года, ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

19 декабря 2018 года приговором мирового судьи судебного участка N 45 района Орехово - Борисово Южное г. Москвы по ст. 264.1 УК РФ к обязательным работам на срок 260 часов, с лишением права заниматься деятельностью в виде управления транспортными средствами на 2 года

осужден за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено ФИО1 наказание в виде 11 лет лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, с учетом п. "г" ч. 1 ст. 71 УК РФ, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 11 лет 1 месяца лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года, которое постановлено исполнять самостоятельно, в силу ч. 2 ст. 71 УК РФ.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания ФИО1 исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом в срок отбытия наказания времени фактического задержания и содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гончаровой, выступление осужденного ФИО1 его защитников адвокатов Ильина, Жиляева, поддержавших доводы жалобы и, кроме того, просивших переквалифицировать каждое из двух преступлений на одно преступление, предусмотренное ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ и смягчить назначенное наказание, выслушав мнение прокурора Юрздицкого, возражавшего против удовлетворения доводов кассационной жалобы, но в то же время предложившего изменить принятые судебные решения, переквалифицировав действия осужденного по двум преступлениям на одно преступление и смягчить назначенное ФИО1 наказание, судебная коллегия.

УСТАНОВИЛА:

по приговору ФИО1 признан виновным и осужден за совершение 10 декабря 2018 года в городе Москве: покушения на незаконный сбыт наркотических средств, содержащих в своем составе метамфетамин (первитин) и МДМА (d, L-3, 4- метилендиокси-М-альфа-диметил-фенил-этиламин), общей массой 13, 30 г, производное N-метилэфедрона, общей массой 1, 34 г, то есть в крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств содержащие в своем составе - метамфетамин (первитин) и МДМА (d, L-3, 4- метилендиокси-М-альфа-диметил-фенил-этиламин), общей массой 41, 42 г, то есть в крупном размере, и психотропного вещества (амфетамин), общей массой 0, 90 г, то есть в значительном размере. При этом оба преступления не были доведены до конца по независящим от виновного обстоятельствам, поскольку осуждённый ФИО1 был задержан и указанные наркотические средства и психотропное вещество у него были изъяты при личном досмотре и в ходе обыска в его жилище.

Подробные обстоятельства, подробно изложены в приговоре.

Осужденный ФИО1 вину признал частично: в незаконных приобретении и хранении наркотических средств и психотропного вещества, изъятых у него при личном досмотре и обыске в жилище.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, не соглашаясь с принятыми судебными решениями, просит их изменить в связи c нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела. Считает, что он совершил неоконченное единое преступление, поскольку все его действия тождественны и однородны, имели общий объект посягательства, совершены в одном месте, в короткий промежуток времени и с единым умыслом на хранение изъятых у него наркотических средств и психотропного вещества. Указывает, что сотрудники правоохранительных органов не располагали информацией о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств, наркотические средства были изъяты у него сотрудниками полиции при проверке документов, доказательств, свидетельствующих о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств и психотропного вещества, не добыто. ФИО1 не фасовал наркотические средства и психотропное вещество, а приобрел их уже расфасованными, при этом количество наркотических средств и их расфасовка, обнаруженные при обыске электронные весы не свидетельствуют о наличии умысла на сбыт, применялись им для личного использования. Полагает, что содеянное является приготовлением к единому продолжаемому преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ. Просит переквалифицировать его действия и снизить наказание. При этом указывает, что назначенное судом наказание является чрезмерно суровым, так как не учтены данные о его личности, состояние здоровья и наличие у него тяжкого хронического заболевания и инвалидности 3 группы, что подтверждено документально. А также молодой возраст, что, просит признать смягчающими и исключительными обстоятельствами. Просит приговор изменить, применить более мягкий закон, переквалифицировав его действия и назначить ему более мягкое наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В возражениях первый заместитель межрайонного прокурора ФИО8, опровергая доводы кассационной жалобы, указывает на то, что вина ФИО1 в инкриминируемых преступления доказана, его действиям суд в приговоре дал верную оценку и назначил ему наказание с учетом всех обстоятельств дела, смягчающих обстоятельств, в том числе указанных в жалобе. Полагает, что назначенное наказание отвечает требованиям закона, является справедливым и соразмерным и смягчению, в том числе с применением ст. 64 УК РФ не подлежит. Просит отклонить доводы кассационной жалобы, а принятые в отношении ФИО1 судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, судебная коллегия приходит к выводу о том, что состоявшиеся по делу судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма вины и мотивы преступления.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ "О внесении изменений в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их реализацию приобретателю. При этом сама передача лицом реализуемых наркотических средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Приведенные нормативные требования не были учтены судебными инстанциями.

Исходя из фактических обстоятельств дела, установленных судом, ФИО1, имея умысел на незаконное распространение наркотических средств с целью извлечения материальной выгоды, из корыстных побуждений в период, предшествующий 14 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ незаконно приобрел с целью дальнейшего сбыта наркотические средства, содержащие в своем составе метамфетамин (первитин) и МДМА (d, L-3, 4- метилендиокси-М-альфа-диметил-фенил-этиламин), общей массой 13, 30 г. и наркотическое средство, производное N-метилэфедрона, массой 1, 34 г, то есть в крупном размере, которые хранил в расфасованном виде, поместив в удобные для осуществления сбыта упаковки с использованием изоленты, и незаконно хранил при себе с целью дальнейшего сбыта, однако свои действия не довел до конца, так как был задержан, а 9 пакетиков с наркотическим средством, общей массой 13, 30 г, и 2 пакетика с наркотическим средством, общей массой 1, 34 г, обнаруженные у ФИО1, изъяты при личном досмотре ДД.ММ.ГГГГ. Кроме того, при проведении ДД.ММ.ГГГГ обыска в жилище ФИО1 обнаружены и изъяты аналогичные наркотические средства, содержащие в своем составе метамфетамин (первитин) и МДМА (d, L-3, 4- метилендиокси-М-альфа-диметил-фенил-этиламин), общей массой 41, 42 г, то есть в крупном размере, и психотропное вещество (амфетамин), общей массой 0, 90 г, которые изъяты из оборота в связи с чем умысел на сбыт изъятых у ФИО1 при личном досмотре и обыске наркотических средств и психотропного вещества не был доведен до конца по независящим от виновного обстоятельствам.

В судебном заседании осужденный ФИО1 не отрицал факт обнаружения и изъятия у него при личном досмотре наркотических средств, расфасованных пакетики, а также изъятие при обыске в его жилище наркотических средств, а электронных весов, изоленты, полимерные пакетики с застежкой "салазка", множество таблеток. Кроме показаний осужденного ФИО1 его вина установлена совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательствах: показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15 об обстоятельствах задержания их и ФИО1, личного досмотра ФИО1 с участием понятых, показаниями свидетелей сотрудников полиции ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 в том числе на очной ставке с ФИО1 об обстоятельствах задержания ФИО1 и двух его друзей и личного досмотра, в ходе которого у ФИО1 обнаружены и изъяты 11 свертков с веществом; показаниями свидетелей понятого ФИО20, сотрудника полиции ФИО21 об обстоятельствах проведения ДД.ММ.ГГГГ безотлагательного обыска в жилище ФИО1, а также протоколами следственных действий, в том числе протоколами личного досмотра ФИО1 и обыска в его жилище, заключениями экспертиз, в соответствии с которыми суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины осужденного ФИО1 в инкриминируемом ему деянии.

Вместе с тем в обоснование своего вывода о виновности ФИО1 в инкриминируемом преступлении суд в приговоре сослался на свидетельские показания сотрудников полиции ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25 о содержании пояснений ФИО1 об обстоятельствах приобретения им наркотических средств данных при задержании и его личном досмотре в отсутствии защитника.

Между тем, по смыслу закона, оперативный сотрудник и следователь могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной в определении Конституционного Суда РФ N-О от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошенными в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, однако эти положения, подлежащие применению в системной взаимосвязи с другими нормами уголовно-процессуального закона, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний статьи 50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе был использовать показания сотрудников полиции, участвующих в в задержании и личном досмотре осужденного о содержании его пояснений, данных в отсутствие защитника. В этой связи показания оперативных сотрудников полиции ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29 в части пояснений ФИО1 об обстоятельствах приобретения им наркотических средств, данных при личном досмотре подлежат в указанной части исключению как не отвечающие в указанной части критериям допустимых доказательств, В то же время исключение свидетельских показаний ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33 в указанной части не повлияли на правильность выводов суда о доказанности преступления и причастности к нему осужденного ФИО1, поскольку его вина установлена иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Доводы жалобы осужденного об отсутствии у него умысла на незаконный сбыт изъятых у него наркотических средств и психотропного вещества проверялись в суде первой и апелляционной инстанции и аргументированно отвергнуты.

По смыслу закона, выраженном в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 14 (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим,, а также количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Как следует из приговора судом установлено, что ФИО1 употребляет марихуану, но не является потребителем вида наркотических средств и психотропного вещества, которые обнаружены и изъяты у него и при обыске в его жилище. При этом, учитывая, что у осужденного изъяты в большом объеме наркотические средства, расфасованные в пакетики, удобные для распространения наркопотребителям, в его жилище также были обнаружены и изъяты в большом объеме наркотические средства, в том числе аналогичного вида, а также предметы для их упаковки электронных весов, изоленты и полимерных пакетиков, а также, учитывая позицию осужденного и его защитников, не оспаривающих выводы суда о наличии у ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств и психотропного вещества, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и считает доводы жалобы осужденного о том, что он приобрел и хранил изъятые наркотические средства и психотропное вещество для себя, несостоятельными.

Вместе с тем, фактические обстоятельства дела в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами свидетельствуют о том, что действия осужденного ФИО1 охватывались единым умыслом, направленным на незаконный сбыт всей массы изъятых у него при личном досмотре и при обыске в жилище наркотических средств, которые, согласно приговору, аналогичны по своему виду, приобретены в одно и то же время, при одних и тех же обстоятельствах.

Таким образом, действия ФИО1 образуют единое продолжаемое преступление, а не множественность преступлений, поэтому ФИО1 подлежат переквалификации с двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере и наркотических средств в крупном размере. При этом, вопреки доводам защиты, оснований для иной квалификации, в том числе по ч.1 ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ, о чем содержатся доводы в жалобе, либо по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ просили осужденный и его защитники в судебном заседании суда кассационной инстанции, не имеется.

По смыслу закона, выраженному в п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

Поскольку судом установлено, что ФИО1 в целях незаконного сбыта приобрел и хранил психотропное вещество и наркотические средства в расфасованном виде в удобную для незаконного сбыта упаковку, что свидетельствует выполнении им объективной стороны преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, которое до конца осужденный не смог довести по не зависящим от него обстоятельствам, а хранящийся при нем и в жилище наркотические средства и психотропное вещество были обнаружены и изъяты из оборота - то доводы защиты о переквалификации действий осужденного с покушения на приготовление к совершению преступления являются несостоятельными.

В апелляционном порядке проверка законности и обоснованности приговора проведена, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд апелляционной инстанции рассмотрел все доводы апелляционных жалоб и принял по ним мотивированное решение.

В то же время суд апелляционной инстанции не устранил отмеченные выше нарушения в связи с чем апелляционное определение также как и приговор подлежит изменению.

В связи с вносимыми в судебные решения изменениями, связанными с переквалификацией действий ФИО1, назначенное ему наказание подлежит смягчению, при этом судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные, характеризующие его личность, другие обстоятельства, в том числе смягчающие, которые учитывались ранее судом при назначении наказания.

Оснований для применения в отношении ФИО1 положений ст.ст.64, 73 УК РФ не имеется. Правовых оснований для снижения категории преступления, на основании ч.6 ст. 15 УК РФ, либо применения ст. 53.1 УК РФ не имеется.

Руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 27 августа 2021 года и апелляционное определение Московского городского суда от 20 ноября 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно - мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетелей сотрудников полиции ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 в части пояснений ФИО1 об обстоятельствах приобретения им наркотических средств;

переквалифицировать действия ФИО1 по двум преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на одно преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ФИО1 наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы;

исключить указание суда на назначение ФИО1 наказания по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка N района Орехово - Борисово Южное "адрес", с учетом п. "г" ч. 1 ст. 71 УК РФ окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 10 (десяти) лет 7 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года, которое исполнять самостоятельно, в силу ч. 2 ст. 71 УК РФ.

В остальном эти же судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий -

Судьи -