Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 декабря 2021 г. по делу N 7У-12785/2021[77-4252/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Бакулиной Л.И, судей Гончаровой Л.А, Москаленко А.В, при секретаре судебного заседания Короткове Д.А, с участием:

прокурора Богдашкина А.П, осужденного ФИО1, его защитника в лице адвоката Немгировой Н.А, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представление первого заместителя прокурора "адрес" ФИО11 и жалобу осужденного ФИО1 на приговор Тутаевского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Ярославского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором Тутаевского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее судимый:

15 октября 2008 года приговором Тутаетвского городского суда Ярославской области по ч. 3 ст. 162 УК РФ к 7 годам 5 месяцам лишения свободы; освобожден 4 декабря 2015 года по отбытию срока наказания;

17 февраля 2016 года приговором Тутаетвского городского суда Ярославской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (с учетом изменений, внесенных постановлением от 25 ноября 2016 года) к 2 годам лишения свободы, освобожден 8 декабря 2017 года по отбытию наказания;

20 октября 2017 года решением Угличского районного суда Ярославской области установлен административный надзор на срок 8 лет;

26 июня 2019 года приговором и.о. мирового судьи судебного участка N 2 Тутаевского судебного района Ярославской области по п. "в" ч. 2 ст. 115 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, условно, с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев, наказание не отбыто, осужден:

по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, назначено 3 года лишения свободы.

На основании ч. 5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 26 июня 2019 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично (в виде 4 месяцев лишения свободы), присоединено неотбытое наказание по приговору от 26 июня 2019 года и окончательно к отбытию ФИО1 назначено наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока наказания с даты вступления приговора в законную в силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 25 декабря 2019 года по день вступления в силу приговора.

Мера пресечения ФИО1 оставлена без изменений в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Ярославского областного суда от 9 ноября 2020 года приговор изменен: из описательно-мотивировочной части приговора исключены указания на применение к ФИО1 положений ч. 1 ст.62 УК РФ и на подтверждение его виновности в преступлении, предусмотренном п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, а также в резолютивную часть приговора внесены уточнения о том, что окончательное наказание ФИО1 назначено по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний. В остальном этот же приговор в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи ФИО15, мнение прокурора Богдашкина, поддержавшего доводы кассационного представления и возражавшего против удовлетворения доводов кассационной жалобы, выступления осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Немгировой, поддержавших доводы кассационных жалобы и представления и просивших судебные решения изменить и смягчить назначенное ФИО1 наказание, судебная коллегия

установила:

По приговору ФИО1 признан виновным и осужден: за совершение ДД.ММ.ГГГГ кражи, то есть тайного хищения денежных средств в размере 5000 рублей с банковского счета, привязанного к банковской карте потерпевшей ФИО7;

за совершение 30 сентября 2019 года в отношении потерпевшей ФИО8 и ФИО9 угрозы убийством, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы;

за неоднократное несоблюдение лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административного ограничения, установленного судом в соответствии с федеральным законом, сопряженное с совершением данным лицом административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность;

за совершение 22 декабря 2019 года кражи денежных средств в размере "данные изъяты" рублей, принадлежащих потерпевшей ФИО10;

Преступления совершены в "адрес" при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемых преступлениях признал полностью.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора "адрес" ФИО11, не оспаривая доказанность преступлений, за которые ФИО1 осужден, и их юридическую квалификацию, выражает несогласие с принятыми судебным решениями в связи с нарушениями уголовного закона, повлиявшими на исход дела.

Указывает, суд в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства по всем преступлениям, в том числе, по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ, признал рецидив преступлений. Между тем, судимость ФИО1 по приговору от ДД.ММ.ГГГГ за особо тяжкое преступление учитывалась при определения опасного вида рецидива по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, что в дальнейшем явилось основанием для установления ФИО1 решением Угличского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ административного надзора, в связи с чем, полагает, что признание по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством рецидива преступлений свидетельствует о его двойном учете судом за данное преступление и противоречит требованиям закона. Просит приговор и апелляционное определение изменить, исключить при назначении наказания по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ указание на отягчающее наказание ФИО1 обстоятельство - рецидив преступлений и положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, смягчить наказание, назначенное ФИО1 как по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений и по совокупности приговоров.

Постановлением судьи Второго кассационного суда ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ кассационное представление первого заместителя прокурора "адрес" ФИО11 передано для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции и рассматривается в порядке сплошной кассации одновременно с кассационной жалобой осужденного ФИО1.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая обоснованность осуждения и свою причастность к ним, выражает несогласие с принятыми судебными решениями, в связи с их несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. В обоснование доводов жалобы указывает на то, что по факту угрозы убийством в адрес ФИО16 суд не учитывал, что потерпевшие сами спровоцировали его, поскольку оскорбили его нецензурно, унизив его честь и достоинство; по фактам кражи денежных средств у ФИО17 с банковского счета суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетеля ФИО13 который не мог давать достоверные показания в силу наличия у него травмы головы, суд не учел, что потерпевшая сама и раньше неоднократно доверяла банковскую карту, а также, что он частично возместил ущерб, а по факту кражи "данные изъяты" рублей у Крупиловой суд не учел, что ущерб причинен незначительный и по указанным фактам краж потерпевшая просила не наказывать его строго. Просит разобраться в деле, учесть приведенные обстоятельства и смягчить назначенное ему наказание и режим его отбывания.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения сторон, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу положений ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения судами допущены.

Фактические обстоятельства уголовного дела правильно установлены на основе совокупности собранных и всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, подробно изложенных в приговоре.

Вина осужденного ФИО1 установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ, а именно: показаниями потерпевших ФИО7, ФИО10, подтвердивших в суде установленные в приговоре фактические обстоятельства совершенных у них осужденным ФИО1 краж денежных средств, а также явкой с повинной ФИО1 по фактам краж и его показаниями, в которых он не спаривал свою причастность к краже денег в размере "данные изъяты" рублей с банковского счета ФИО7, а также к краже денег в сумме "данные изъяты" у ФИО10, выписками с банковского счета, иными доказательствами, приведенными в приговоре.

По факту угрозы убийством вина ФИО1 установлена показаниями потерпевших ФИО8, ФИО9, подтвердивших фактические обстоятельства установленные приговором и в частности о том, что ФИО1 угрожая убийством высказывал в их адрес говорил что достанет топор и зарубит их, выскочил из квартиры Крупиловых с ножом, они успели закрыть дверь и ФИО1 ударил по двери ножом, повредив дверь, при этом поранил свою руку. Указанные действия ФИО1 потерпевшие Раймовские воспринимали как реальную угрозу для их жизни, показаниями свидетеля ФИО7 подтвердившей. Что она видела в руках ФИО1 нож, показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО13 подтвердивших о том, что им известно о конфликте с соседями Раймоскими и о том, что ФИО1 ножом ударил по двери Раймовских; по факту уклонения от административного надзора вина ФИО1 установлена показаниями самого ФИО1, не оспаривавшего факты установления в отношении него административного надзора на срок 8 лет по решению Угличского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ административного надзора и допущенные им нарушения установленных судом ограничений, а также материалами личного дела поднадзорного, протоколами о привлечении ФИО1 к административной ответственности за неисполнение им установленных ограничений, а также за нарушение общественного порядка иными исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами. Причин для оговора осужденного потерпевшими и свидетелями судом не установлено, не указал таковых и сам осужденный. Неустраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, которые бы требовали их истолкования в пользу осужденного, не установлено.

На основе установленных фактических обстоятельств дела суд дал правильную юридическую оценку действиям осужденного ФИО1 по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ ч.1 ст.158 УК РФ, ч.1 ст. 119 УК РФ и ч.2 ст. 314.1 УК РФ. Данная правовая оценка действий осужденного соответствует требованиям уголовного закона.

Доводы осужденного о том, что он похитил деньги у ФИО18 с банковского счета не тайно, а путем присвоения, судом первой инстанции проверены и обоснованно опровергнуты, оснований для опровержения данных выводов суда не имеется.

При назначении наказания ФИО1 суд учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, все известные данные о его личности, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, которыми признал по всем преступлениям признал и учел наличие малолетней дочери, оказание помощи ФИО14 в воспитании ее ребенка, состояние здоровья ФИО1, а также признание вины и раскаяние в содеянном, а по факту кражи денег с банковского счет суд справедливо признал смягчающими обстоятельствами: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное возмещение ущерба, принесение извинений потерпевшей и заглаживание причиненного вреда.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенных преступлений в совокупности с данными, характеризующими личность осужденного, а также иные обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу, что достижение целей наказания возможно лишь при назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы.

Оснований для назначения наказания осужденному с применением положений ч.3 ст. 68, ст. ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, мотивы принятого решения в приговоре приведены, оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, вид исправительного учреждения для отбывания наказания осужденному определен в соответствии с требованиями п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем как усматривается из обжалуемого приговора обстоятельством, отягчающим наказание осужденному, суд признал рецидив преступлений, применительно ко всем совершенным преступлениям, в том числе и к преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 314.1 УК РФ.

В соответствие с ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Вместе с тем, признав в действиях ФИО1 обстоятельство, отягчающее наказание - рецидив преступлений, суд не учел, что судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ стала правовым основанием для установления административного надзора по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, по которому он является специальным субъектом преступления, поскольку она образовывала опасный рецидив преступлений.

При таких обстоятельствах, согласно ч. 2 ст. 63 УК РФ, указанные судимости не могут быть повторно учтены при назначении наказания, как обстоятельство, отягчающее наказание.

Апелляционной инстанцией Ярославского областного суда указанные обстоятельства оставлены без внимания.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона являются существенными, повлиявшими на исход дела при назначении наказания осужденному, и одновременно являются основанием для передачи настоящего кассационного представления для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, ст.401.15, УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Кассационное представление первого заместителя прокурора Ярославской области удовлетворить.

Приговор Тутаевского городского суда Ярославской области от 14 августа 2020 года и апелляционное определение Ярославского областного суда от 9 ноября 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из приговора по факту преступления, предусмотренного ч.2 ст. 314.1 УК РФ, указание на признание отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством - рецидив преступлений, смягчить назначенное ФИО1 по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ наказание до 4 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы, На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка N Тутаевского судебного района "адрес" от 26 июня 2019 года окончательно к отбытию ФИО1 назначить наказание в виде 3 (трех) лет 2 месяцев лишения свободы.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи