Определение СК по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 декабря 2021 г. по делу N 8Г-24693/2021[88-24797/2021]

Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего: Карцевской О.А, судей: Кислиденко Е.А, Харитонова А.С, рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело N 2-3/2021 по иску ООО "Альтстрой" к ООО "Фатиса", Чекиджи Бекиру о взыскании неосвоенных денежных средств (аванса) по договору подряда в связи с неисполнение договора, штрафных санкций

по кассационной жалобе ООО "Альтстрой" на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 28 июля 2021 года

Заслушав доклад судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции Харитонова А.С, объяснения представителей ООО "Альтстрой" - Газибековой М.М, Самоховец А.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, представителей ООО "Фатиса" - Борисова А.В, Исаева И.В, Борисовой Т.С, возражавших против удовлетворения кассационной жалобы, Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

УСТАНОВИЛА:

ООО "Альтстрой" обратилось в суд с иском (с учетом уточнений) к ООО "ФАТИСА", Чекиджи Б. о взыскании в солидарном порядке неосвоенного аванса в размере 27 397 274 руб, понесенных затрат в размере 6 083 584 руб. 41 коп, штрафа за просрочку сроков начала и окончания работ в размере 36 300 000 руб, штрафа за несвоевременный возврат суммы неотработанного аванса в размере 2 712 330 руб. 13 коп, процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса РФ на сумму долга в размере 27 397 274 руб. за период с 01 февраля 2020 года по 17 марта 2021 года в размере 1 481 500 руб. с продолжением начисления процентов по день исполнения решения суда, процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса РФ на сумму долга в размере 6 083 584 руб. 41 коп. за период с 11 января 2020 года по 17 марта 2021 года в размере 350 784 руб. 29 коп. с продолжением начисления процентов по день исполнения решения суда, расходы по оплате государственной пошлины в размере 60 000 руб.

Требования мотивированы тем, что 28 декабря 2018 года между ООО "Альтстрой" (генподрядчик) и ООО "ФАТИСА" (подрядчик) заключен договор подряда N 28/12/2018-1934 на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории", расположенного по адресу: "адрес", район Крюково, "адрес", Георгиевский проспект, "адрес" (Зеленоградский административный округ). 28 декабря 2018 года во исполнение обязательств подрядчика между ООО "Альтстрой" и Чекиджи Б. заключен договор поручительства N 28/12/2018-1934-П. В период действия договора ООО "ФАТИСА" неоднократно нарушало условия договора в части соблюдения сроков производства работ в соответствии с утвержденным графиком. Уведомлением N от 22 октября 2019 года генподрядчик уведомил заказчика об отказе от договора с 24 октября 2019 года в одностороннем внесудебном порядке. Для реализации условий договора на основании письменных заявок ООО "ФАТИСА" со стороны ООО "Альтстрой" были произведены авансовые платежи на сумму 172 359 704 руб. Кроме того, ООО "Альтстрой" были понесены затраты на сумму 200 000 руб. согласно актам N 25 от 05 апреля 2019 года, N 31 от 05 апреля 2019 года, N 643 от 26 июля 2019 года и N 619 от 26 июля 2019 года. В соответствии с пунктом 4.4 договора сумма гарантийных удержаний 5% от суммы выполненных работ составила 7 640 127 руб. 85 коп. ООО "ФАТИСА" выполнены, а истцом приняты работы на общую сумму 152 802 556 руб. 88 коп, что подтверждается подписанными актами КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Со дня расторжения договора с 24 октября 2019 года у ООО "ФАТИСА" нет правовых оснований для удержания денежных средств, перечисленных ООО "Альтстрой" в качестве предварительной оплаты работ, которые не были освоены стороной ответчика. Сумма штрафа за несвоевременный возврат аванса, предусмотрена условиями договора.

Также по условиям договора ООО "ФАТИСА" обязано компенсировать расходы ООО "Альтстрой" на общую сумму 6 083 584 руб. 41 коп, понесенные в связи с оформлением банковской гарантии, а также страхованием объекта строительства. Также ООО "ФАТИСА" нарушены сроки выполнения работ, в связи, с чем истцом начислен штраф. В добровольном порядке требования ответчиками не исполнены, полагая права нарушенными сторона истца просит удовлетворить заявленные требования.

Решением Зеленоградского районного суда города Москвы от 17 марта 2021 года, исковые требования ООО "Альтстрой" удовлетворены частично. С ООО "ФАТИСА", Чекиджи Б. в солидарном порядке в пользу ООО "Альтстрой" взыскан неосвоенный аванс по договору подряда N 28/12/2018-1934 от 28 декабря 2018 года в размере 19 557 147 руб. 12 коп, неустойка за несвоевременный возврат неотработанного аванса за период с 25 октября 2019 года по 30 января 2020 года в размере 1 000 000 руб, проценты за пользование чужими денежными средствами в части неотработанного аванса за период с 01 февраля 2020 года по 17 марта 2021 года в размере 1 057 547 руб. 31 коп, затраты по оформлению банковской гарантии в размере 6 083 584 руб. 41 коп, проценты за пользование чужими денежными средствами в части неоплаты затрат по оформлению банковской гарантии за период с 11 января 2020 года по 17 марта 2021 года в размере 350 784 руб. 29 коп, расходы по оплате государственной пошлины в размере 60 000 руб, а всего взыскано 28 109 063 руб. 13 коп.; С ООО "ФАТИСА", Чекиджи Б. в пользу ООО "Альтстрой" в солидарном порядке взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в части неотработанного аванса в размере 19 557 147 руб. 12 коп. за период с ДД.ММ.ГГГГ до дня фактического возврата части неотработанного аванса, начисляемые на сумму остатка неисполненного обязательства по возврату части неотработанного аванса, исходя из размера ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды; с ООО "ФАТИСА", Чекиджи Б. в пользу ООО "Альтстрой" в солидарном порядке взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в части затрат по оформлению банковской гарантии в размере 6 083 584 руб. 41 коп. за период с ДД.ММ.ГГГГ до дня фактического возврата затрат по оформлению банковской гарантии, начисляемые на сумму остатка неисполненного обязательства по оплате затрат оформления банковской гарантии, исходя из размера ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды; в

удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 28 июля 2021 года решение Зеленоградского районного суда города Москвы от 17 марта 2021 года отменено, по делу принято новое решение, которым в удовлетворении исковых требований ООО "Альтстрой" отказано.

В кассационной жалобе ООО "Альтстрой", ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушении норм материального и процессуального права, просит отменить апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 28 июля 2021 года как незаконное и необоснованное.

В судебное заседание суда кассационной инстанции, иные участники процесса надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы не явились.

На основании части 5 статьи 379.5 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия признала возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Согласно ст. 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В силу п.1 ч. 1 и ч. 2 ст. 390 ГПК РФ по результатам рассмотрения кассационных жалобы, представления кассационный суд общей юрисдикции вправе оставить постановления судов первой и (или) апелляционной инстанции без изменения, а кассационные жалобу, представление без удовлетворения; отменить постановление суда первой или апелляционной инстанции полностью либо в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий суд.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив по правилам ст. 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе, законность судебного постановления, Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции находит жалобу подлежащей удовлетворению.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 28 декабря 2018 года между ООО "Альтстрой" (генподрядчик) и ООО "ФАТИСА" (подрядчик) заключен договор подряда N 28/12/2018-1934 на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории", расположенного по адресу: "адрес", район Крюково, "адрес", Георгиевский проспект, "адрес" (Зеленоградский административный округ).

28 декабря 2018 года во исполнение обязательств подрядчика между ООО "Альтстрой" и Чекиджи Б. заключен договор поручительства N 28/12/2018-1934-П, в силу которого поручитель несет солидарную ответственность с подрядчиком по указанному договору подряда.

ООО "Альтстрой", как генподрядчик, оплатило ООО "ФАТИСА" (подрядчику) аванс в размере 172 359 704 руб. по вышеуказанному договору подряда.

Дата начала строительства - дата заключения договора, дата окончания работ устанавливается согласованным между сторонами графиком.

Уведомлением N 3666 от 22 октября 2019 года генподрядчик уведомил заказчика об отказе от договора с 24 октября 2019 года в одностороннем внесудебном порядке.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27 ноября 2020 года (дело N А40-13863/20), вступившим в законную силу, по делу по иску ООО "Фатиса" к ООО "Альтстрой" о взыскании задолженности за фактически выполненные работы по вышеуказанному договору подряда N (договор N), в удовлетворении исковых требований отказано.

Чекиджи Б. как поручитель участие при рассмотрении спора в Арбитражном суде не принимал, обратного не следует из представленных судебных актов.

Обращаясь с заявленными исковыми требованиями ООО "Альтстрой" указано, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, установленные договором, в связи с чем, договор расторгнут в одностороннем порядке, на стороне ответчика, лежит обязанность о возврате неосвоенного аванса (неосновательного обогащения), возмещении расходов заказчика по договору и уплате предусмотренные договором штрафов за нарушение сроков начала и окончания работ и несвоевременный возврат неотработанного аванса, процентов за пользование чужими денежными средствами, а также расходов по оформлению банковской гарантии.

Ответчики возражая относительно заявленных требований, указали, что фактически работы по вышеуказанному договору подряда ими выполнены в большем размере, а именно на сумму 223 239 876 руб. 57 коп, чем перечисленная сумма аванса в размере 172 359 704 руб, однако, ООО "Альтстрой" уклонился от принятия фактически выполненных работ.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований ООО "Альтстрой", взыскав с ответчиков солидарно неосновательное обогащение (неосвоенный аванс), понесенные заказчиком затраты, неустойку за несвоевременный возврат суммы неотработанного аванса, проценты за пользование чужими денежными средствами. Указав, что стороны не вправе оспаривать факты, установленные вступившим в законную силу вышеуказанным решением Арбитражного суда г. Москвы от 27 ноября 2020 года, которым установлен объем работ на сумму 152 802 556 руб. 88 коп, выполненных по указанному договору ООО "Фатиса".

С выводами суда первой инстанции не согласился суд апелляционной инстанции.

Так, суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, учитывая установленные по делу обстоятельства и принимая по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований, пришел к выводу, что судом первой инстанции дана неверная оценка представленным сторонами доказательствам, указав, что суд первой инстанции необоснованно сослался на преюдициальность решения Арбитражного суда г. Москвы от 27 ноября 2020 года, поскольку указанным решением не устанавливались обстоятельства, которые суд первой инстанции освободил от доказывания. Доказательств того, что работы в большем объеме, превышающих сумму перечисленного аванса не выполнялись ООО "Фатиса" стороной истца не представлено. При этом состоявшееся решение Арбитражного суда не подтверждает, что у ООО "Фатиса" осталась в распоряжении неизрасходованная сумма аванса, объект строительством завершен, принят заказчиком, доказательств того, что на объекте работы выполняла иная подрядная организация стороной истца не представлено. Представленные стороной истца расчеты, в отсутствие аналитического обоснования, позволяющего их проверить, не имеют силы доказательств и не могут свидетельствовать о том, что стороной ответчика работа не выполнялись в большем объёме.

Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции находит, что с выводами суда апелляционной инстанции согласиться нельзя, в связи с нарушением норм действующего законодательства по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 196 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения суд оценивает доказательства, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен по данному делу и подлежит ли иск удовлетворению.

Как разъяснено в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрен перечень способов защиты гражданских прав. Иные способы защиты гражданских прав могут быть установлены законом. Если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения.

В соответствии со статьей 148 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации или статьей 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора.

В мотивировочной части решения суда должны быть указаны обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства; законы, которыми руководствовался суд (ч.4 ст. 198 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 2 и 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч.1 ст.1, ч.3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (ст. ст. 55, 59-61, 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 753 Гражданского кодекса РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4).

Из приведенных положений закона следует, что обязанностью заказчика по договору строительного подряда является принять и оплатить выполненную подрядчиком работу. При уклонении заказчика от подписания составленного заказчиком акта выполненных работ подрядчик вправе составить односторонний акт, который является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и подлежит проверке судом с учетом оценки доводов заказчика, обосновывающих его отказ от подписания акта приемки результата работ.

При этом в случае, если результат выполненных обществом работ находится у заказчика и их результат может им использоваться, нарушение подрядчиком установленного договором подряда срока выполнения работ и срока оформления акта приема-передачи выполненных работ не может являться основанием для освобождения заказчика от оплаты работ.

Кроме того, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, заказчик мотивировал отказ от подписания актов КС-2, КС-3 N 8 тем, что указанные в актах работы не подтверждены, соответственно, не выполнялись подрядчиком. Также ООО "Альтстрой" ссылалось на непредоставление подрядчиком исполнительной документации, принятии и оплате всех фактически выполненных работ. При этом было указано, что после расторжения договора у ООО "Альтстрой" нет обязанности принимать и оплачивать какие-либо работы, предъявленные по спорным актам работы уже ранее были оплачены до расторжения договора.

Несмотря на то, что эти обстоятельства оспаривались ответчиками, и причины отказа заказчика от подписания актов выполненных работ с учетом положений пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ имеют существенное значение для разрешения дела, они по существу не оценены были судом первой инстанции. Признавая действия заказчика по отказу от подписания актов КС-2, КС-3 N 8 правомерными и отвергая указанные акты как доказательство фактически выполненных в соответствии с условиями договора подряда работ, суд сослался на то, что работы, выполненные подрядчиком до декабря 2019 года, отражены в актах КС-2 и КС-3 NN1-7, подписанных сторонами и оплаченных заказчиком. Включение в акты КС-2 и КС-3 N8 видов работ за тот же период, ранее не отраженных в актах, признано судом неправомерным.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указанные обстоятельства оставил без соответствующей оценки и проверки, указав на то, что доказательств того, что работы в большем объеме, превышающих сумму перечисленного аванса не выполнялись ООО "Фатиса" стороной истца не представлено, объём и стоимость выполненных работ не устанавливалась.

Однако из вышеприведенных положений закона не следует, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, препятствует заказчику или подрядчику заявить в суде возражения по объему и стоимости работ, указанных в этих актах, с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 60 ГПК РФ).

Обосновывая свои доводы о том, что размер выплаченных заказчиком денежных средств не превышает стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, ответчик просил назначить судебную строительно-техническую экспертизу.

Суд первой инстанции, отклоняя ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по договору, исходил из того, что аналогичное ходатайство было отклонено арбитражным судом при рассмотрении дела по иску ООО "Фатиса" к ООО "Альтстрой" о взыскании задолженности по договору и признал, что дело может быть рассмотрено по имеющимся доказательствам, несмотря на то, что со стороны ООО "Фатиса" были представлены доказательства о готовности со стороны экспертных учреждений провести указанную экспертизу с учетом имеющихся доказательств (в частности актов выполненных работ, исполнительной документации).

Отменяя решение суда первой инстанции и принимая по делу новое решение, суд апелляционной инстанции, также отказал ООО "Фатиса" в удовлетворении ходатайства о проведении судебной строительно-технической экспертизы для установления фактического объема и стоимости выполненных работ, указав на отсутствие оснований для назначения экспертизы. Одновременно указав, что состоявшееся решение Арбитражного суда не подтверждает, что у ООО "Фатиса" осталась в распоряжении неизрасходованная сумма аванса, объект строительством завершен, принят заказчиком, доказательств того, что на объекте работы выполняла иная подрядная организация стороной истца не представлено.

Вместе с тем обстоятельства, имеющие значение для дела, связанные с оценкой объема выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ, их стоимостью и обоснованностью отказа заказчика от подписания актов приема-передачи этих работ, связаны со специальными познаниями в области строительства, которые остались без оценки и проверки.

В соответствии с частью 1 статьи 79 ГПК РФ при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу.

Вопрос о назначении экспертизы относится к компетенции суда, однако отказ в ее назначении возможен в случае, если вопросы, требующие специальных познаний, могут быть разрешены без проведения экспертизы, а имеющие значение для дела обстоятельства установлены посредством использования иных средств доказывания.

Судом ни первой, ни апелляционной инстанции, убедительных оснований отказа в удовлетворении ходатайства о проведении судебной строительно-технической экспертизы не приведено.

Указание суда о невозможности проведения судебной строительно-технической экспертизы ввиду того, что объект капитального строительства находится на стадии передачи законченного строительством объекта капитального строительства Мосгосстройнадзору, сделан без учета мнения специалистов в области строительной экспертизы о возможности разрешения спорных вопросов на основании исследования экспертами строительной и иной документации.

При этом судом апелляционной инстанции указано на отсутствие преюдициальности решения Арбитражного суда г. Москвы от 27 ноября 2020 года при рассмотрении настоящего спора, поскольку указанным решением не устанавливались обстоятельства, которые имеют юридическое значение при рассмотрении настоящего спора.

Кроме того, при указании на отсутствие преюдициальности ранее состоявшегося решения Арбитражного суда г. Москвы от 27 ноября 2020 года при рассмотрении настоящего спора, следует учитывать следующее.

В соответствии пунктом 1 статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В соответствии со статьей 364 Гражданского кодекса Российской Федерации поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (пункт 1).

В силу пункта 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Как разъяснено в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 N 45 "О некоторых вопросах разрешения споров о поручительстве", поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы заявить против требования кредитора должник, в том числе после вынесения судом решения по спору между кредитором и должником, если поручитель не был привлечен к участию в таком деле (статья 364 ГК РФ). Например, поручитель вправе ссылаться на ничтожность сделки, из которой возникло основное обязательство, либо на недействительность этой оспоримой сделки, признанной таковой судом, на неисполнение либо ненадлежащее исполнение кредитором по основному обязательству обязанностей, установленных законом или договором, на истечение срока исковой давности, на возможность удовлетворения требований путем зачета либо бесспорного взыскания средств с основного должника (пункт 2 статьи 364, пункт 2 статьи 399 ГК РФ), на прекращение обязательства (статья 407 ГК РФ), на снижение суммы неустойки, подлежащей уплате должником на основании статьи 333 ГК РФ.

Ограничение права поручителя на выдвижение возражений, которые мог бы представить должник, не допускается. Соглашение об ином ничтожно (пункт 5 статьи 364 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, в процессе рассмотрения дела ответчиками указывалось о том, что фактически работы по вышеуказанному договору подряда ими выполнены в большем размере, а именно на сумму 223 239 876 руб. 57 коп, чем перечисленная сумма аванса в размере 172 359 704 руб, однако, ООО "Альтстрой" уклонился от принятия фактически выполненных работ.

При этом, Чекиджи Б. являясь поручителем, к участию в деле при рассмотрении спора в Арбитражном суде г. Москвы между ООО "Фатиса" и ООО "Альтстрой" не привлекался, участником ранее возникшего спора рассмотренного Арбитражным судом не являлся.

Следовательно, при рассмотрении настоящего спора Чекиджи Б. как поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы заявить против требования кредитора должник, в том числе после вынесения судом решения по спору между кредитором и должником, если поручитель не был привлечен к участию в таком деле, в рассматриваемом случае относительно как снижения неустойки начисленной по договору подряда с основного должника ввиду ее несоразмерности с учетом положений ст. 333 ГК РФ, так и отсутствие просрочки исполнения основного обязательства (в связи с его исполнением) по договору из которого возникла обязанность по выплате той или иной суммы.

В соответствии с ч. 3 ст. 61 ГПК РФ при рассмотрении гражданского дела обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда, не должны доказываться и не могут оспариваться лицами, если они участвовали в деле, которое было разрешено арбитражным судом.

Таким образом, поручитель Чекиджи Б. к которому предъявлены требования о взыскании задолженности в солидарном порядке участником рассмотрения спора в Арбитражном суде не являлся, в связи с чем, не имел возможности заявить те или иные возражения, в соответствии с п. 1 ст. 364 ГК РФ в рамках арбитражного разбирательства, которые подлежат проверке и оценке при рассмотрении настоящего спора.

Суд в нарушение статей 56, 67, 198 ГПК РФ не создал условий для выяснения имеющих существенное значение для правильного разрешения спора обстоятельств соответствия объема и стоимости выполненных подрядчиком работ по договору подряда.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что работы по договору подряда, отраженные в актах выполненных работ КС-2 и КС-3 N 8, не выполнялись, основанный на факте отсутствия этих работ в ранее составленных актах, сделан в нарушение названных выше норм процессуального права без исследования и оценки всех представленных в материалы дела доказательств.

Согласно части 1 статьи 327 ГПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных главой 39 данного кодекса.

Повторное рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции предполагает проверку и оценку фактических обстоятельств дела и их юридическую квалификацию (пункт 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 июня 2021 года N 16 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции").

Вместе с тем суд апелляционной инстанции допущенные судом первой инстанции при отмене решения суда и принятии нового решения об отказе в удовлетворении требований в том числе производных требований от основного, ошибки не устранил, юридически значимые обстоятельства с учетом вышеизложенного не установили не исследовал.

В соответствии с положениями ст. 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или не совершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел.

В соответствии с частью 1 статьи 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных главой 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

По смыслу статьи 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации повторное рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции предполагает проверку и оценку фактических обстоятельств дела и их юридическую квалификацию в пределах доводов апелляционных жалобы, представления и в рамках тех требований, которые уже были предметом рассмотрения в суде первой инстанции.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции при отмене решения суда первой инстанции и вынесении нового решения, не установилпо делу юридически значимые обстоятельства с учетом требований действующего законодательства предъявляемым к рассматриваемому спору.

Таким образом, апелляционное определение должно соответствовать общим требованиям, предъявляемым к решению суда статьей 195 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, то есть должно быть законным и обоснованным.

Допущенные судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела нарушения норм материального и процессуального права являются существенными, в связи, с чем апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 28 июля 2021 года подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе суда.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное и принять судебное постановление в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 379.6, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 28 июля 2021 года отменить, дело направить на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по гражданским делам Московского городского суда в ином составе суда.

Председательствующий

Судьи