Апелляционное определение Московского городского суда от 16 сентября 2021 г. по делу N 10-11425/2021

Суд апелляционной инстанции Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д, судей фио, фио, при помощнике судьи Колесниченко С.А, с участием прокурора фио, осужденных фио, фио, защитников адвокатов фио, Сайгитова У.Т.

рассмотрел в открытом судебном заседании 16 сентября 2021 года апелляционные жалобы адвокатов Герасименко В.В, Сайгитова У.Т, апелляционное представление государственного обвинителя Цедилина И.А. на приговор

Люблинского

районного суда адрес от 7 апреля 2021 года, которым

Лавренов Михаил Алексеевич паспортные данные, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу;

в срок отбывания наказания зачтено время содержания под домашним арестом с 23 мая 2020 года по 6 апреля 2021 года из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы и время содержания под стражей с 7 апреля 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день лишения свободы;

Уткин Иван Дмитриевич паспортные данные, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, мера пресечения оставлена в виде заключения под стражу, срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 23 мая 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день лишения свободы.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

После доклада судьи фио, выслушав объяснения осужденных фио, фио, выступление адвоката Сайгитова У.Т, поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление адвоката фио, полагавшей приговор отменить, уголовное дело вернуть на новое рассмотрение, мнение прокурора фио, поддержавшей доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда Уткин И.Д. и Лавренов М.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при изложенных в приговоре обстоятельствах 21 января 2020 года в адрес с использованием вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

В судебном заседании Лавренов М.А. признал вину по предъявленному обвинению, Уткин И.Д. не признал себя виновным, сообщил, что в день задержания с фио искал закладки наркотических средств для употребления.

На приговор суда адвокатами в защиту осужденных поданы апелляционные жалобы, государственным обвинителем Цедилиным И.А. принесено апелляционное представление.

В апелляционном представлении прокурор, не оспаривая выводы суда о доказанности вины осужденных, квалификации их действий и справедливости назначенного им наказания, полагает, что приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, т.к. суд применил положения ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания фио, при этом согласно правовой позиции ВС РФ, если в результате применения ст.62 УК РФ срок наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст.64 УК РФ, однако суд в описательно-мотивировочной части приговора признал смягчающие наказание обстоятельства исключительными и сослался на ст.64 УК РФ, что свидетельствует о неправильном применении уголовного закона, просит изменить приговор, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на применение ст.64 УК РФ.

В апелляционных жалобах:

адвокат Герасименко В.В. в защиту осужденного фио выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, судом не выполнены требования ст.297 УПК РФ, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, ни предварительным следствием, ни судом действия фио не конкретизированы, а причастность к незаконному сбыту не доказана, доказательства причастности, на которые ссылается суд, являются неполными и не подтвержденными, фио дает правдивые показания о его задержании, сообщил, что не знал о наличии у фио наркотических средств, поэтому не пытался скрыться, доказательств его причастности к сбыту наркотических средств при нем не обнаружено, судом в качестве неоспоримых доказательств приняты показания фио, признавшего вину в совершении преступления, адвокат обращает внимание, что именно фио выбросил наркотическое средство, с его телефона осуществлялась переписка с неустановленным соучастником с целью получения наркотических средств, по мнению защитника, фио оговорил фио с целью смягчения приговора, в приговоре суд ссылается на неподтвержденные предположения о том, что фио фотографировал адреса закладок, направлял их неустановленному соучастнику, однако данные предположения не подтверждены результатами осмотра мобильного телефона фио, в котором не имеется фотографий мест закладок, в данном случае суду следует руководствоваться положениями ст.14 УПК РФ, прямой умысел фио на совершение инкриминируемого ему деяния не был доказан в ходе судебного следствия, фио трудоустроен, положительно характеризуется, не привлекался к ответственности, помогал маме и бабушке, суд не учел данные обстоятельства в качестве исключительных в порядке ст.64 УК РФ, не назначил наказание ниже низшего предела; просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор и освободить фио из-под стражи;

адвокат Сайгитов У.Т. в защиту осужденного фио выражает несогласие с приговором ввиду неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, фио назначено наказание без учета его состояния здоровья, он является инвалидом с детства, нуждается в приеме препаратов каждый день, нахождение его в условиях исправительной колонии строгого режима невозможно, по отдельным эпизодам инкриминируемых фио деяний имеются основания для применения положений ст.31 УК РФ, приговором фио признан виновным в сбыте 5 свертков с наркотическим средством, обнаруженных при нем, а также 4 свертков, которые он успел поместить в закладки к моменту задержания, при этом установлено, что осужденные указали места закладок, которые сотрудникам полиции не были известны, по мнению адвоката ввиду добровольного отказа от преступления из обвинения подлежит исключению сбыт указанных 4 свертков, защитник ссылается на судебную практику по вопросам признания добровольного отказа от преступления, а также анализирует собранные по делу доказательства и делает вывод, что после задержания у фио сохранилась возможность продолжить преступление и довести его до конца, от которой он отказался, сообщив сотрудникам полиции места сделанных закладок; по мнению адвоката, фио ошибочно назначено наказание со ссылкой на ст.64 УК РФ, т.к. он осужден за покушение на преступление при наличии смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, что снижает размер наказания ниже нижнего предела, установленного санкцией, в таком случае ссылки на применение ст.64 УК РФ не требуется, адвокат просит приговор изменить, смягчить наказание и применить положения ст.73 УК РФ.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления с участниками процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

Выводы суда о доказанности вины фио и фио в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

В основу выводов о виновности Уткина И.Д. и Лавренова М.А. в совершении инкриминируемых им деяний положены следующие доказательства: показания осужденного Лавренова М.А. об обстоятельствах, при которых Уткин предложил заняться распространением наркотических средств, на что Лавренов согласился, они были задержаны, когда помещали наркотические средства в закладки; показания свидетеля Кременчугской М.В. о том, что из окна увидела осужденных, поняла, что они делают "закладки", Лавренов делал закладку в землю, Уткин снимал ее на телефон, свидетель сделала запись на мобильный телефон, которую показала сотрудникам полиции; показания свидетеля Середенко Ю.А, сотрудника полиции, об обстоятельствах выезда на место происшествия, где увидела задержанных сотрудниками ППС Уткина и Лавренова в связи с тем, что один из них выбросил какой-то сверток с веществом, в ходе осмотра места происшествия сверток изъят, были изъяты другие свертки, на которые указал Лавренов; показания свидетеля Кременчугского Д.Н. об участии в качестве понятого при осмотре территории у дома 46 по адрес, где был изъят предмет, обмотанный скотчем; показания свидетеля Гусакова С.В. об участии в качестве понятого при осмотре местности у дома 46 по адрес, где из земли изъяли сверток, обмотанный скотчем; показания свидетеля Копцева А.А, сотрудника полиции, о выезде в составе СОГ на место происшествия, где находились Лавренов М.А. и Уткин И.Д, было осмотрено место происшествия по адресу: адрес, изъят контейнер с пятью свертками с веществом, также изъяты свертки по другим адресам; показания свидетеля Кубарского С.А, сотрудника полиции, об обстоятельствах, при которых в ходе патрулирования получили сообщение об осуществлении двумя мужчинами "закладок", прибыли по адресу: адрес, выявили Лавренова и Уткина, на которых указали очевидцы, вызвали следственно-оперативную группу, которая провела осмотры и изъятие свертков; показания свидетеля Долгова М.М. об участии в качестве понятого при осмотре места происшествия по

адресу: адрес, где был изъят полиэтиленовый сверток бежевого цвета, с порошком внутри; письменные доказательства, содержание которых приведено в приговоре.

Приведенные выше доказательства исследованы судом первой инстанции, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст.74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Обстоятельств, которые указывали бы на заинтересованность свидетелей в привлечении фио или фио к уголовной ответственности, в ходе судебного разбирательства не установлено.

Письменные документы, на которые имеются ссылки в приговоре, получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица, поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Согласно ст.75 УПК РФ, к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Указанные выше положения законодательства не учтены судом первой инстанции при изложении показаний свидетелей фио и фио

Приведя показания свидетелей относительно событий, очевидцами которых они являлись, суд использовал как доказательства их показания в части пояснений, которые давали фио и фио на месте происшествия, признавая факт распространения наркотических средств, при этом фио данные пояснения в дальнейшем при производстве по делу не подтвердил. При таких обстоятельствах показания свидетелей в данной части не могут использоваться как доказательства виновности и подлежат исключению из приговора.

Исключение указанных показаний не влияет на обоснованность выводов суда о доказанности вины каждого осужденного в свершении преступления, поскольку эти выводы основаны на ряде иных доказательств, совокупность которых является достаточной для вынесения обвинительного приговора. Так, показания свидетеля фио согласуются с показаниями осужденного фио о том, что он и фио осуществляли помещение свертков с наркотическим средством в закладки, то есть осуществляли действия, направленные на их сбыт, что подтверждается и последующим изъятием свертков с наркотическим средством из закладок, о чем свидетельствуют соответствующие протоколы и показания лиц, участвовавших в качестве понятых, а также запись камер видеонаблюдения на адрес и адрес. Собранные по делу доказательства опровергают утверждения осужденного фио и доводы апелляционной жалобы его защитника о том, что фио не причастен к совершению преступления и не был осведомлен о наличии у фио наркотических средств, которые он помещал в закладки.

Судебное следствие по делу проведено полно, с соблюдением установленной процедуры, судом первой инстанции разрешены заявленные сторонами ходатайства, по ним вынесены мотивированные решения. По характеристике личности осужденных допрошены свидетели фио и свидетель фио

Согласно ст.49 УПК РФ, адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. В соответствии со ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

В материалах настоящего уголовного дела имеется ордер адвоката Герасименко В.В. на защиту фио в Люблинском районном суде адрес, а также ордер, подтверждающий полномочия адвоката на подачу апелляционной жалобы в Московский городской суд. Статья 389.1 УПК РФ наделяет правом апелляционного обжалования судебного решения осужденных, оправданных, их защитников.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Уткин И.Д. не заявлял об отказе от адвоката Герасименко В.В, не сообщал о наличии обстоятельств, исключающих участие данного адвоката в производстве по делу, напротив, при разъяснении права апелляционного обжалования судебных решений заявлял о том, что его защитником является адвокат Герасименко В.В.

Учитывая изложенное, несостоятельными являются доводы адвоката фио о том, что адвокат Герасименко В.В. не имел полномочий на защиту фио, а право последнего на защиту нарушено, т.к. у него не имелось защитника.

Фактические обстоятельства совершения преступления установлены судом правильно и полно изложены в приговоре, действия осужденных фио и фио правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, выводы о квалификации приведены в приговоре, мотивированы со ссылкой на нормы действующего законодательства и установленные обстоятельства совершения преступления.

Согласно ст.31 УК РФ, добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца. Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца.

Обстоятельств, указывающих на то, что Лавренов М.А. прекратил приготовление к преступлению либо действия, непосредственно направленные на совершение преступления, осознавая возможность доведения преступления до конца, по настоящему делу не установлено, на момент обнаружения преступной деятельности осужденных сотрудниками полиции они выполнили объективную сторону преступления, предусмотренного ч.4 ст.228.1 УК РФ, завершить которое не смогли по не зависящим от них обстоятельствам.

При назначении наказания суд обоснованно руководствовался положениями ст.ст.6, 60 УК РФ, согласно которым подлежат учету характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, степень осуществления преступных намерений, данные о личности осужденного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства.

Судом первой инстанции установлено, что Лавренов М.А. ранее не судим, по месту регистрации характеризуется положительно, является инвалидом детства, обстоятельствами, смягчающими наказание, признаны полное признание вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики, состояние здоровья, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Совокупность установленных смягчающих наказание обстоятельств признана судом исключительной, позволяющей применить положения ст.64 УК РФ при назначении наказания.

Уголовный закон не исключает возможность назначения наказания с применением ст.64 УК РФ в случае, когда установлены смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ч.1 ст.61 УК РФ, и наказание назначается с учетом требований ч.1 ст.62 УК РФ. В приговоре суд мотивировал свой вывод о назначении наказания с применением ст.64 УК РФ ввиду наличия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления. Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований согласиться с доводами апелляционного представления о том, что ссылка на назначение наказания с применением ст.64 УК РФ является ошибочной и подлежит исключению из приговора, т.к. обстоятельств, которые опровергают выводы суда о признании совокупности смягчающих обстоятельств исключительной, прокурорам не приведено. Вместе с тем, при назначении наказания с применением положений ст.64 УК РФ, резолютивная часть приговора должна содержать ссылку на данное обстоятельство, чего судом первой инстанции сделано не было, в данной части приговор подлежит уточнению.

Назначенное Лавренову М.А. наказание судебная коллегия находит справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Каких-либо новых обстоятельств, способных повлиять на вид и размер назначенного наказания, в ходе апелляционного рассмотрения не установлено, предусмотренных законом оснований для назначения наказания с применением ст.73 УК РФ не имеется.

В отношении фио суд установил, что он не судим, по месту регистрации характеризуется формально, обстоятельствами смягчающие наказание, признал состояние здоровья, положительные характеристики, отягчающих наказание обстоятельств не установил.

При этом суд первой инстанции указал, что по делу имеется совокупность смягчающих наказание обстоятельств и отсутствуют отягчающие обстоятельства, в связи с чем пришел к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы ниже нижнего предела без ссылки на ст.64 УК РФ, однако назначил наказание сроком 11 лет лишения свободы, между тем как санкция статьи, по которой Уткин И.Д. осужден, предусматривает наказание в виде лишения свободы от 10 лет лишения свободы, то есть 11 лет лишения свободы не является наказанием ниже низшего предела санкции. Прокурором приговор в указанной части не оспорен. Учитывая выводы, к которым пришел суд первой инстанции, размер назначенного Уткину И.Д. наказания подлежит сокращению.

В остальном приговор в отношении фио и фио соответствует требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона, оснований для изменения приговора по доводам апелляционных жалоб и представления не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Люблинского районного суда адрес от 7 апреля 2021 года в отношении Лавренова Михаила Алексеевича и Уткина Ивана Дмитриевича изменить:

в описательно-мотивировочной части исключить из показаний свидетелей фио и фио ссылки на пояснения задержанных фио и фио как на доказательства;

в резолютивной части приговора в отношении фио указать, что наказание назначено ему с применением ст.64 УК РФ;

снизить размер назначенного Уткину Ивану Дмитриевичу наказания до 8 лет лишения свободы, в остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора, апелляционные жалобы адвокатов - без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня вынесения во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии решения; осужденные вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи