Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 сентября 2021 г. по делу N 10-16206/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Довженко М.А, судей фио, фио, при помощнике судьи Ротанове Т.Т, с участием прокурора Арутюновой Е.К.

защитника - адвоката фио, представившего удостоверение N9232 и ордер N051900, осужденного Топко В.В, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката фио и апелляционное представление заместителя Зюзинского межрайонного прокурора адрес фио на приговор Зюзинского районного суда адрес от 31 мая 2021 года, которым

Топко фио, паспортные данные хут. Ново-Павловка адрес, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: адрес, кв. 7, фактически проживающего по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден по ст. 158 ч. 3 п. "г" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 1 год.

В соответствии со ст. 73 ч. 5 УК РФ на осужденного Топко В.В. возложены обязанности в период испытательного срока: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление условно осужденных; являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление условно осужденных, не реже одного раза в месяц в установленные инспекцией дни.

Мера пресечения Топко В.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, после чего подлежит отмене.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выступления участников процесса по доводам апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Топко В.В. признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Преступление им совершено в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, в отношении имущества потерпевшей Дзейтовой М.М.

Виновным себя в совершении преступления Топко В.В. признал полностью.

В апелляционном представлении заместитель Зюзинского межрайонного прокурора адрес фио просит приговор в отношении Топко В.В. изменить, признать последнему в соответствии со ст. 61 ч. 2 УК РФ в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства, явку с повинной и смягчить назначенное наказание до 11 месяцев лишения свободы.

Автор представления указывает о несогласии с приговором, считая его подлежащим изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства и неправильным применением уголовного закона. Полагает, что судом должным образом не выполнены требования ст. 61 ч. 2 УК РФ, поскольку в материалах уголовного дела имеется явка с повинной, которая была составлена Топко В.В. уже после его задержания по подозрению в совершении кражи с банковского счета. Однако, полагает, что в соответствии со ст. 61 ч. 2 УК РФ явка с повинной подлежала учету, как иное, смягчающее наказание обстоятельство.

В апелляционной жалобе адвокат Егоров А.Н. просит приговор в отношении Топко В.В. изменить и назначить последнему наказание в виде штрафа.

Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, считая его несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания и необоснованным. Полагает, что назначенное Топко В.В. наказание, не соответствует тяжести содеянного. Обращает внимание, что Топко В.В. ранее не привлекался к уголовной ответственности, не погашеных и не снятых судимостей не имеет, преступление совершил впервые, вину признал полностью, в содеянном раскаялся, на учете в НД и ПНД не состоит, принес извинения и возместил ущерб потерпевшей, имеет семью и двоих малолетних детей, мать пенсионного возраста, которой оказывает помощь, проживает в адрес, трудоустроен, положительно характеризуется. Обстоятельств, отягчающих наказание Топко В.В, не имеется. Однако, вышеуказанные обстоятельства в полной мере учтены не были и суд необоснованно не применил к Топко В.В. ст. 64 УК РФ. Кроме того, суд не учел Топко В.В. при назначении наказания явку с повинной, которая была написана им до возбуждения уголовного дела, при этом исследовал ее и сослался на нее в качестве доказательства вины Топко В.В.

В суде апелляционной инстанции осужденный Топко В.В. и адвокат Егоров А.Н. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили приговор изменить, учесть явку с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание и снизить наказание; адвокат просил назначить штраф и применить ст. 64 УК РФ.

Прокурор Арутюнова Е.К. доводы апелляционного представления поддержала и просила приговор изменить по доводам представления, учесть Топко В.В. явку с повинной как иное смягчающее наказание обстоятельство; исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на применение ст. 62 ч. 1 УК РФ при назначении наказания и смягчить Топко В.В. наказание до 11 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Топко В.В. совершении преступления, за которое он осужден, материалами уголовного дела установлена, подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно:

- показаниями потерпевшей Дзейтовой М.М. о том, что 20 января 2021 года в вечернее время, она находилась в магазине "ВкусВилл" по адресу: адрес, при оплате покупок в котором использовала открытую на ее имя банковскую карту рассрочки "Халва" банка ПАО "Совкомбанк" платежной системы "Маэстро", оборудованную системой "Пай Пасс", которая привязана к ее мобильному телефону. Данная банковская карта находилась в кармане ее куртки. После магазина, по дороге домой: адрес, примерно в 22 часа 20 минут того же дня, ей на мобильный телефон стали поступать оповещения о списании с ее вышеуказанной банковской карты денежных средств разными суммами до сумма. В связи с этим, она решилапроверить наличие своей банковской карты, и обнаружила, что карты нет. Увидев списание денежных средств, она позвонила на горячую адрес "Совкомбанк" и заблокировала данную банковскую карту. Всего с банковского счета ее банковской карты было похищено денежных средств на общую сумму сумма путем совершения 13 покупок в различных магазинах, через систему "Пай Пасс". Данные операции она не совершала. По данному факту она сразу обратилась с заявлением в ОМВД России по адрес.

В судебном заседании потерпевшая пояснила, что в настоящее время претензий к Топко В.В. она не имеет, поскольку ущерб ей возмещен в размере сумма, а также принесены извинения, просила Топко В.В. строго не наказывать.

Кроме вышеприведенных показаний потерпевшей Дзейтовой М.М. вина Топко В.В. подтверждается письменными доказательствами, в частности:

-заявлением Дзейтовой М.М, из которого следует, что 20 января 2021 года неизвестный, воспользовавшись ее картой рассрочки "Халва", оплачивал свои покупки на общую сумму сумма, просит привлечь указанное лицо к уголовной ответственности;

-рапортом оперуполномоченного ОУР ОМВД России по адрес Просвирина, согласно которому в ходе проведения ряда оперативно-розыскных мероприятий по заявлению потерпевшей Дзейтовой М.М, было установлено, что лицом, похитившим банковскую карту последней, 20 января 2021 года совершались покупки в различных магазинах "ВкусВил", "Главпиво", "Каравай-СВ", "Пятерочка", "Ароматный мир" и в ресторане "Макдоналдс", в связи с чем, им в части магазинов были получены видеозаписи, а также кассовые чеки. При просмотре камер видеонаблюдения, установленных в магазинах: "Ароматный мир", "ВкусВилл", "Пятерочка" было установлено, что неизвестный мужчина: среднего роста, одетый в темно-синий пуховик, синие джинсы, черные ботинки, шапку, в руках черный портфель, на лице одета медицинская маска, 20 января 2021 года в период времени с 17 часов 51 минуты по 21 час 48 минут совершает покупки различных товаров, прикладывая к терминалу банковскую карту, без ввода пин-кода;

-протоколом личного досмотра Топко В.В, проведенного 29 января 2021 года, в ходе которого в сумке черного цвета, находящейся при нем, был обнаружен кошелек черного цвета картой лояльности магазина "Пятерочка" N 7789 0048 2330 1522 и проездной билет "Тройка" N 0030 370 896, со слов Топко В.В. данные карты принадлежат ему и он ими пользуется. Впоследствии вышеуказанные карты были осмотрены с участием Топко В.В. и последний пояснил, что карта "Пятерочка" использовалась для предоставления скидки в магазине "Пятерочка", расположенном по адресу: адрес, 20 января 2021 года, во время оплаты покупок в данном магазине, найденной им банковской картой ПАО "Совкомбанк";

-протоколом явки с повинной от 29 января 2021 года, из которого следует, что в 10 часов 00 минут Топко В.В. сообщил о совершенном им преступлении, а именно, что 20 января 2021 года, находясь по адресу: адрес, на пересечении адрес и Азовская, примерно в 17 часов 40 минут, двигаясь по направлению к станции метро "Севастопольская", он обнаружил лежащую на тротуаре банковскую карту, которой решилвоспользоваться для приобретения продуктов питания в магазинах. На следующий день он обнаружил, что карта заблокирована. Вину свою признает полностью и в содеянном раскаивается;

-протоколом осмотра предметов с участием потерпевшей Дзейтовой, согласно которому была осмотрена выписка из банка ПАО "Совкомбанк" по операциям, совершенным 20 января 2021 года, предоставленная потерпевшей Дзейтовой М.М, 22 января 2021 года в ходе предварительной проверки. В ходе осмотра получена информация, подтверждающая факт хищения денежных средств в размере сумма, совершенного 20 января 2021 года Топко В.В. Также в ходе осмотра потерпевшая фио пояснила, что указанные в выписке операции, совершенные 20 января 2021 года в 12 часов 59 минут на сумму сумма; 20 января 2021 года в 17 часов 35 минут на сумму сумма; 20 января 2021 года в 17 часов 37 минут на сумму сумма, совершала она (фио), а остальные 13 операций, совершенные в период времени с 17 часов 51 минуты по 21 час 48 минут 20 января 2021 года на общую сумму сумма, она не совершала, данные денежные средства были похищены с ее банковского счета, путем совершения покупок по ее банковской карте;

-протоколом выемки у оперуполномоченного ОУР ОМВД России по адрес лейтенант полиции фио DVD+R-диска с видеозаписями от 20 января 2021 года, с камер видеонаблюдения, установленных в магазинах "Ароматный мир" и "ВкусВилл", расположенных по адресу: адрес, и в магазине "Пятерочка", расположенном по адресу: адрес, на которых запечатлен мужчина похитивший банковскую карту потерпевшей Дзейтовой М.М.;

-протоколом осмотра и просмотра вышеуказанного диска с камер видеонаблюдения, установленных в магазинах "Ароматный мир" и "ВкусВилл", в ходе которого обвиняемый Топко В.В. пояснил, что изображенный на видеозаписях мужчина, совершавший покупки в период времени с 17 часов 51 минуты по 21 час 48 минут 20 января 2021 года, это он - Топко В.В, и что он расплачивался найденной им банковской картой банка ПАО "Совкомбанк", которая ему не принадлежит;

-протоколом осмотра предметов - чеков (копий и перепечаток из электронного журнала) из магазинов "Ароматный мир", "ВкусВилл", "Пятерочка" и из ресторана "Макдоналдс", подтверждающие факт совершения Топко В.В. покупок по банковской карте, оформленной на имя потерпевшей Дзейтовой М.М, совершенных в период времени с 17 часов 51 минуты по 21 час 48 минут 20 января 2021 года;

-протоколом осмотра предметов - выписки N78039747 от 2 марта 2021 года из ПАО "Совкомбанк", в ходе осмотра которой обвиняемый Топко В.В. пояснил, что указанные в выписке 13 операций на общую сумму сумма совершены им; иными доказательствами, исследованными судом.

Все собранные по делу доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее ошибочной не имеется. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку, как показаниям самого осужденного Топко В.В, признавшего себя виновным в совершении инкриминируемого ему преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, так и показаниям потерпевшей, оснований не доверять которым у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны и подтверждаются совокупностью других доказательств, исследованных судом.

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств, проведении следственных и процессуальных действий по делу, которые давали бы основания для признания полученных доказательств недопустимыми, судебная коллегия не усматривает.

Приведенные в приговоре показания потерпевшей не имели никакого преимущества перед другими доказательствами и были оценены судом в совокупности со всеми фактическими данными, имеющимися в деле. Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности потерпевшей при даче ею изобличающих показаний в отношении ранее незнакомого ей Топко В.В, либо об оговоре последнего не установлено, равно, как и не установлено оснований для фальсификации материалов уголовного дела сотрудниками полиции в отношении Топко В.В.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа, мотива, самого факта совершения преступления.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами равноправия и состязательности сторон.

Судебная коллегия считает, что на основании исследованных доказательств, суд пришел к правильному выводу о виновности Топко В.В. и правильно квалифицировал его действия по ст. 158 ч. 3 п. "г" УК РФ, поскольку он совершил кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

При этом суд привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденного данного состава преступления и наличии указанных квалифицирующих признаков, с которыми судебная коллегия соглашается.

Наказание Топко В.В. назначено в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, конкретных обстоятельств его совершения, данных о личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств, установленных в ходе судебного разбирательства и указанных в приговоре: привлечения к уголовной ответственности впервые, признание вины и раскаяние в содеянном, положительных характеристик, наличии на иждивении двоих малолетних детей и матери пенсионного возраста, которой он оказывает помощь, возмещения ущерба потерпевшей, принесения ей извинений, признав указанные обстоятельства смягчающими наказание в соответствии со ст. 61 ч. 1 п. п. "и, к" УК РФ.

Отягчающих наказание обстоятельств в отношении Топко В.В. суд не установил.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения к Топко В.В. ст. ст. 64, 15 ч. 6 УК РФ и пришел к выводу о назначении Топко В.В. наказания в виде лишения свободы в соответствии со ст. 62 ч. 1 УК РФ, не усмотрев оснований для назначения ему более мягкого вида наказания, предусмотренного санкцией ст. 158 ч. 3 п. "г" УК РФ. С данный выводом судебная коллегия соглашается и также не усматривается оснований для применения к Топко В.В. ст. 64 УК РФ и назначении ему наказания в виде штрафа, о чем просил защитник в суде апелляционной инстанции.

При этом суд пришел к правильному выводу, что цели наказания и исправление Топко В.В. могут быть достигнуты без реального отбывания им наказания и его изоляции от общества, назначив наказание в виде лишения свободы условно, применив ст. 73 УК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора по делу, не установлено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

Так, согласно приговору, суд сослался как на доказательство вины Топко В.В. - его явку с повинной, которую он подтвердил в судебном заседании, однако обстоятельством, смягчающим наказание ее не признал.

В соответствии со ст. 61 ч. 1 п. "и" УК РФ явка с повинной признается смягчающим обстоятельством.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым признать Топко В.В. в соответствии со ст. 61 ч. 1 п. "и" УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание - явку с повинной и смягчить назначенное осужденному наказание в виде лишения свободы и испытательный срок.

Кроме того, суд сослался в приговоре на положения ст. 62 ч. 2 УК РФ, однако данные положения закона применяются в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, однако данное соглашение Топко В.В. не заключалось, в связи с чем, ссылка на указание ст. 62 ч. 2 УК РФ подлежит исключению из приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Зюзинского районного суда адрес от 31 мая 2021 года в отношении Топко фио изменить:

признать Топко В.В. в соответствии со ст. 61 ч. 1 п. "и" УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание - явку с повинной;

исключить из приговора указание на ст. 62 ч. 2 УК РФ;

смягчить назначенное Топко В.В. наказание по ст. 158 ч. 3 п. "г" УК РФ до 10 месяцев лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком на 10 месяцев.

В остальной части этот же приговор в отношении Топко В.В. оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи