Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 25 ноября 2021 г. по делу N 10-18006/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Довженко М.А, судей Шараповой Н.В. и Аверчевой Н.М, при помощнике судьи Миненко Н.Н, с участием:

прокурора отдела прокуратуры адрес фио, осужденных Дадаева В.В, Мамуева Х.Т, Тохтарова И.Х, Тарана И.А, адвокатов фио, фио и

Подколзиной В.А, Рахмилова И.Я, представившие удостоверения и ордера, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление первого заместителя Зюзинского межрайонного прокурора адрес Филиппова В.Э. и апелляционные жалобы адвокатов Подкодзиной В.А, Роу М.М, Бегина А.К, Слетовой Е.В, фио и фио, осужденных Мамуева Х.Т, Дадаева В.В. и Таран И.А. на приговор Зюзинского районного суда адрес от 28 мая 2021 года, которым

Дадаев Валид Вахаевич, паспортные данные, гражданин РФ, проживающий по адресу: адрес, ул. 13-квартал МЭЗ, д. 77, ранее судимый: 4 января 2003 года Октябрьским районным судом адрес по п. "а, в, г" ч. 2 ст. 162 УК РФ к 8 годам лишения свободы, освободившийся в 2010 году по отбытию срока наказания, -

осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мамуев Хаваж Тагирович, паспортные данные ЧИАССР, гражданин РФ, проживающий по адресу: адрес, ранее несудимый, -

осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

фио

Имам Хамидович, паспортные данные адрес, гражданин РФ, проживающий по адресу: адрес, ранее несудимый, -

осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Таран Иван Александрович, паспортные данные, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее несудимый, -

осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Дадаеву В.В, Мамуеву Х.Т, Тохтарову И.Х. оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Мера пресечения Тарану И.А. изменена с домашнего ареста на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Дадаеву В.В, Мамуеву Х.Т, Тохтарову И.Х, Тарану И.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания предварительное содержание под стражей Дадаеву В.В, Мамуеву Х.Т. с момента фактического задержания - с 13 декабря 2017 года, а Тохтарову И.Х. с момента фактического задержания - с 14 декабря 2017 года и до дня вступления приговора в законную силу, каждому.

Зачтено в срок отбывания наказания Тарану И.А. время содержания под домашним арестом с 17 января 2018 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в виде лишения свободы, на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шараповой Н.В, выслушав мнение участников процесса по доводам апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио, фио, фио и фио признаны виновными в том, что совершили разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение, в крупном размере.

Преступление ими совершено в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель считает приговор суда подлежащим изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что в ходе судебного разбирательства не нашел своего подтверждения квалифицирующий признак разбойного нападения - применение предметов, используемых в качестве оружия, поскольку в ходе предварительного следствия пистолеты, которыми угрожали потерпевшим Никитину, фио и Прокопенко, установлены и обнаружены не были, данных о том, что осужденные или неустановленные лица использовали или намеревались использовать для причинения потерпевшим телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, в приговоре не приведено и не усматриваются данные обстоятельства и из материалов уголовного дела. Полагает, что подлежит исключению из вмененного осужденным объема причиненного материального ущерба потерпевшему Никитину сумма сумма и Прокопенко - сумма сумма и мобильный телефон марки "Айфон 5С", стоимостью сумма, так как в действиях неустановленных лиц, вступивших с осужденными в преступный сговор на совершение разбойного нападения, имеется эксцесс исполнителей. Кроме того, полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 7 июля 2018 года, 27 декабря 2017 года, 27 февраля 2018 года, 26 октября 2018 года и 6 марта 2018 года, а также постановление об оценки доказательств от 20 мая 2020 года, поскольку указанные постановления являются процессуальными документами, в которых закреплены процессуальные решения уполномоченных должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство и также в приговоре не отражено, что указанные постановления содержат какие-либо сведения по уголовному делу, либо имеют значение для уголовного дела.

Просит приговор суда изменить: исключить из осуждения фио, фио, Тохтарова и фио квалифицирующий признак совершения разбоя "с применением предметов используемых в качестве оружия"; исключить из объема предъявленного обвинения, причиненный имущественный ущерб Никитину в сумме сумма и имущественный ущерб, причиненный потерпевшему Прокопенко - мобильный телефон марки "Айфон", стоимостью сумма и денежные средства в сумме сумма; исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на постановления от 7 июля 2018 года, 27 декабря 2017 года, 27 февраля 2018 года, 26 октября 2018 года и 6 марта 2018 года, а также постановление об оценки доказательств от 20 мая 2020 года.

В апелляционной жалобе адвокат фио, в защиту интересов осужденного фио, не соглашаясь с приговором, считает, что выводы суда о виновности фио основываются на выводах двух противоречащих друг другу заключениях экспертов относительно стоимости похищенного имущества. Прост приговор отменить, уголовное дело вернуть прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В апелляционных жалобах адвокат фио, в защиту интересов осужденного фио, приводя показания осужденных и потерпевших, полагает, что органами предварительного следствия не представлены доказательства, подтверждающие умысел её подзащитного на совершение разбойного нападения на потерпевших. При рассмотрении дела в суде было установлено, что фио фактически выполнял только роль покупателя по просьбе своего товарища и более никаких действий не осуществлял и в дальнейших событиях не участвовал. Обращает внимание, что основной объект грабежа - контрафактные сигареты, как преступления против собственности в описываемых в приговоре неправомерных действиях фио отсутствует, что касаемо личного имущества потерпевших, то фио ничего у потерпевших не забирал и в этот момент вообще отсутствовал на месте совершения преступления. Также указывает на отсутствие каких-либо доказательств, подтверждающих наличие предварительного сговора фио с другими лицами на совершение разбойного нападения. Указывает, что на склад фио незаконно не проникал, а находился там с согласия потерпевших, в связи с чем, в его действиях также отсутствует квалифицирующий признак "незаконного проникновение в жилище, помещение или иное хранилище". Полагает, что обжалуемый приговор в отношении фио основан исключительно на предположениях. Просит приговор отменить, фио оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат фио, в защиту интересов осужденного фио, выражая несогласие с состоявшимся судебным решением, указывает, что выводы суда о виновности её подзащитного основываются на недопустимых доказательствах по делу, в частности, заключениях экспертиз о стоимости похищенного у потерпевших имущества - контрафактных сигарет, поскольку обвиняемые были ознакомлены с заключениями экспертиз уже после их проведения. Обращает внимание, что в ходе судебного разбирательства не нашел своего подтверждения квалифицирующий признак разбойного нападения - "применением предметов, используемых в качестве оружия", поскольку предметы, похожие на пистолет, в ходе следствия изъяты не были и данными предметами потерпевшим никаких ударов не наносилось. Считает, что роль её подзащитного - фио не установлена, действия фио и его соучастников необходимо квалифицировать по ст. 161 УК РФ. Просит приговор суда отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционных жалобах адвокат фио, в защиту интересов Тохтарова, ссылаясь на Постановления Пленумов Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 года, 15 мая 2018 года, 29 ноября 2016 года и ст. 73, 87, 88 и 240 УПК РФ, полагает, что выводы суда об угрозе применения к потерпевшим насилия объективно не подтверждены материалами дела. Считает, что в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательствах, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни доказательства и отверг другие. Указывает, что суд в приговоре не разрешилвопрос о возможности изменения категории преступления на менее тяжкую, что предусмотрено ч. 6 ст. 15 УК РФ. Обращает внимание, что предметом преступления является табачная продукция, которая незаконно ввезена на адрес, и проведённые по делу экспертизы, определяющие стоимость табачной продукции являются недопустимыми доказательствами по делу. Кроме того, в приговоре не дана оценка доказательств в отношении каждого обвиняемого, не указаны роли и конкретные действия каждого из осужденных. Считает, что в ходе судебного разбирательства не нашел своего подтверждения квалифицирующий признак "применение предметов, используемых в качестве оружия". Просит приговор суда в отношении Тохтарова отменить.

В апелляционных жалобах адвокат фио, в защиту интересов фио, приводя подробный анализ Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 года и требований ст. 14 и 73, 75, 87, 88 УПК РФ, считает, что выводы суда о виновности фио основываются на противоречивых доказательствах по делу. Обращает внимание, что суд необоснованно признал доказанным квалифицирующий признак совершения разбойного нападения с применением предметов, используемых в качестве оружия, и суд не дал оценки показаниям фио относительно того, что он не был осведомлен о действиях других лиц, и данный факт указывает на обвинительный уклон суда при постановлении приговора. По мнению автора апелляционной жалобы, выводы суда о виновности фио основываются на недопустимых доказательствах по делу, а именно: заключениях экспертов относительно стоимости похищенных сигарет, так как с постановлениями о назначении указанных экспертиз обвиняемые были ознакомлены в день ознакомления с их результатами; кроме того, следователь повторно назначает товароведческую экспертизу в Бюро судебных экспертиз и исследований "Эксперт-М", которое ранее уже давало свое противоречивое экспертное заключение. Ссылаясь на требования ст. 389.16, 389.17 и 389.18 УПК РФ, просит приговор суда отменить и уголовное дело вернуть на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе адвокат фио, в защиту интересов фио, не соглашаясь с приговором суда, считает, что выводы суда о совершении преступления фио при наличии непогашенной и неснятой судимости, не основаны на требованиях ст. 86 УК РФ, так как судимость у его подзащитного была уже погашена. Обращает внимание на длительное содержание фио под стражей - свыше трех с половиной лет, наличие у его подзащитного пожилых родителей и малолетних детей, частичное возмещение потерпевшим ущерба, в связи с чем, просит приговор изменить, переквалифицировать действия фио и других обвиняемых на ч. 3 ст. 30, п. "а, д" ч. 2 ст. 161 УК РФ, и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ, В апелляционной жалобе осужденный фио указывает, что суд не учел указания, содержащиеся в Апелляционном Определении Московского городского суда, и не убрал эксцесс исполнителей у лиц, находящихся на месте преступления, и применением оружия ими же, а также не дал оценки контрафактной продукции. Обращает внимание на нарушение судом подсчёта сроков отбывания наказания, предусмотренные ст. 72 УК РФ. Обращает внимание, что он с первого дня сотрудничает со следствием, и никогда не нарушал закон. Просит приговор отменить и уголовное дело вернуть следователю для производства дополнительного расследования.

В апелляционной жалобе осужденный

фио считает приговор несправедливым, необъективным и неправильным, просит приговор отменить и передать дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе осужденный фио считает приговор суда незаконным и необоснованным. Указывает на отсутствие каких-либо доказательств, подтверждающих его вину в совершении разбойного нападения на потерпевших. Обращает внимание, что его показания о непричастности к совершенному разбойному нападению нашли полное подтверждение в показаниях свидетелей и потерпевших. Ссылаясь на наличие у него на иждивении троих несовершеннолетних детей, один из которых является инвалидом по зрению, безработную супругу, родителей пенсионеров, а также длительное время содержание его под стражей, положительные характеристики, просит смягчить назначенное ему наказание.

Выводы суда о виновности осужденных фио, фио, Тохтарова и фио и квалификации их действий основаны на совокупности исследованных доказательств, и соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Как следует из материалов уголовного дела и было установлено приговором суда, фио, фио, фио и фио вступили в преступный сговор, направленный на совершение разбойного нападения на неопределенный круг лиц, занимающихся оптовой реализацией табачной продукции, инсценировав его под оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка", проводимое, якобы сотрудниками правоохранительных органов, распределив между собой роли каждого из соучастников.

13 декабря 2017 года, с целью реализации задуманного, осужденными, совместно с соучастниками, были приисканы маски-балаклавы черного цвета, перчатки, спецодежда темного (камуфляжного) окраса. Кроме того, соучастниками, для обеспечения мобильности преступной группы, а также транспортировки похищенного имущества, были приисканы неустановленный следствием автомобиль марки марка автомобиля черного цвета, автомобиль марки марка автомобиля Солярис" черного цвета, арендованный фио в ООО "АМ-Карго", а также грузовой тягач марки марка автомобиля. С целью подавления воли потерпевших к сопротивлению, а также подкрепления образа сотрудников правоохранительных органов, соучастниками было приискано не менее двух неустановленных следствием предметов, внешне схожих с пистолетами системы Макарова (ПМ), состоящими на вооружении у сотрудников правоохранительных органов, а также неустановленный следствием муляж служебного удостоверения, неустановленной структуры. Разработав преступный план, приискав необходимые средства для совершения преступления, фио посредством глобальной сети "Интернет", нашел объявление о продаже ранее не знакомым им Никитиным оптовой партии сигарет различных марок, в том числе "NZ 8" (НЗ 8), "NZ 10" (НЗ 10), "NZ Safari" (НЗ Сафари), "BT" (БТ), "ТU 134" (ТУ 134) и "Opal" (Опал).

В дальнейшем, фио, согласно отведенной ему роли, посредством мобильной связи, связался с Никитиным, выступающим в роли посредника, при планируемой сделке, после чего договорился о стоимости табачной продукции, а также о том, что сигареты можно будет приобрести 13 декабря 2017 года в складском помещении ООО "Скиф-Карго", расположенном по адресу: адрес. После достижения с Никитиным устной договоренности о реализации табачной продукции, 13 декабря 2017 года, в вечернее время фио, фио и фио на автомобиле марки марка автомобиля Солярис", и фио на неустановленном автомобиле марки марка автомобиля, под управлением неустановленного соучастника, прибыли к въезду на территорию указанного Никитиным склада, где встретились с последним и Прокопенковым собственником табачной продукции, которому фио и фио, выйдя из автомобиля представились лицами, якобы желающими приобрести табачную продукцию. Затем фио, фио, Никитин и Прокопенков проследовали ко входу в складское помещение ООО "Скиф-Карго", где осмотрели имеющиеся в наличии упакованные на поддонах коробки с сигаретами марок "NZ 8" (НЗ 8), "NZ 10" (НЗ 10), "NZ Safari" (НЗ Сафари), "BT" (БТ), "ТU 134" (ТУ 134) и "Opal" (Опал).

Убедившись в наличии на складе табачной продукции фио и фио предложили Никитину и Прокопенкову проследовать к автомобилю марки марка автомобиля Солярис", якобы для оплаты указанных сигарет, на что последние согласились. После того, как фио, фио, Никитин и Прокопенков подошли к автомобилям марок марка автомобиля Солярис" и марка автомобиля, припаркованным около въезда на территорию склада, фио подал соучастникам, находящимся в автомобилях условный сигнал, затем достал неустановленный следствием муляж служебного удостоверения, предъявил его Никитину и Прокопенкову, и сообщил, что является сотрудником правоохранительных органов, и что в настоящее время проводится оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка".

Неустановленные соучастники, облаченные в спецодежду темного (камуфляжного) окраса, на лицах у которых были одеты маски-балаклавы, по указанию фио вышли из неустановленного автомобиля марки марка автомобиля, после чего демонстрируя находящиеся при них неустановленные следствием предметы внешне схожие с пистолетами системы Макарова (ПМ), осуществили якобы задержание Никитина и Прокопенкова, после чего обыскали последних, при этом один из неустановленных лиц, приставил к голове Никитина неустановленный следствием предмет, похожий на пистолет, тем самым угрожая его применением в случае оказания какого-либо сопротивления. Подавив волю потерпевших к сопротивлению, неустановленные соучастники обыскали Никитина и Прокопенкова, В результате чего похитили и обратили в свое пользование денежные средства в сумме сумма, принадлежащие Никитину, и денежные средства в сумме сумма и мобильный телефон марки "Айфон 5С", стоимостью сумма, принадлежащие Прокопенкову, после чего посадили указанных лиц на заднее сиденье автомобиля марки марка автомобиля Солярис".

Далее, фио, фио и фио на автомобиле марки марка автомобиля Солярис", в котором также находились Никитин и Прокопенков, а также фио и неустановленные лица на автомобиле марки марка автомобиля, вновь проследовали к пандусу для погрузки-разгрузки товаров, складского помещения ООО "Скиф-Карго". Затем фио, фио и неустановленные соучастники, вышли из автомобилей, подошли к Багочюнасу, Тайлакову, фио и Курбанову, находящимся около помещения склада, которым фио предъявил неустановленный следствием муляж служебного удостоверения, представил себя и соучастников, как сотрудников правоохранительных органов, и сообщил, что проводится оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка".

Затем фио, фио и неустановленные соучастники, под предлогом якобы проводимого ОРМ, незаконно, не имея каких-либо оснований, проникли в помещение склада ООО "Скиф-Карго", подошли к заместителю начальника склада фио, которому фио вновь представился сотрудником правоохранительных органов и сообщил о якобы проведении ОРМ.

Находясь в помещении склада, один из неустановленных лиц, угрожая фио применением имеющегося у него неустановленного пистолета, внешне схожего с пистолетом системы Макарова (ПМ) в случае неподчинения, позиционируя себя как сотрудника правоохранительных органов, против воли последнего, вывел фио из помещения склада, после чего усадил в автомобиль марки марка автомобиля Солярис". фио и фио было сообщено присутствующим на складе лицам, что табачная продукция конфискована, после чего сигареты марок "NZ 8" (НЗ 8), "NZ 10" (НЗ 10), "NZ Safari" (НЗ Сафари), "BT" (БТ), "ТU 134" (ТУ 134) и "Opal" (Опал), принадлежащие Прокопенкову, были погружены в ранее приисканный соучастниками грузовой тягач марки марка автомобиля.

Затем фио, сопровождая похищенные сигареты, на грузовом тягаче марки марка автомобиля, и фио с неустановленными соучастниками, с места совершения преступления скрылись, а фио и фио были задержаны сотрудниками полиции, на месте совершения преступления.

фио, фио, фио, фио и неустановленные соучастники, своими преступными действиями, причинили Никитину материальный ущерб на сумму сумма, Прокопенкову - на общую сумму сумма и фио моральный вред.

Данные обстоятельства установлены показаниями потерпевших Никитина, Прокопенко, и фио, свидетелей фио, Глазунова, Курбанова, фио и Стычкина, а также письменными материалами дела, исследованными в ходе судебного разбирательства, в частности:

протоколом осмотра 14 декабря 2017 года территории складов, расположенных по адресу: адрес, в ходе которого было изъято 190 990 пачек сигарет марок: NZ8, NZ10, Opal, TU-134, NZ Safari, BT, также был изъят грузовой тягач седельный марка автомобиля, с прикрепленным к нему полуприцепом;

протоколами предъявления лица для опознания, согласно которым свидетели Тайлаков, Курбанов, фио и потерпевший Никитин опознали фио, который находился на территории склада с иными лицами, которые были в масках и в руках у них были предметы, похожие на пистолет, представившись сотрудниками ОЭБиПК, хотели организовать выемку табачных изделий;

протоколом опознания свидетелями фио, Курбановым, Тайлаковым и потерпевшими Никитиным и фио Дадаева, как лицо, который прибыл на склад с другими людьми в масках, сообщил о проведении спец.операции, предъявив предмет похожий или удостоверение красного цвета, и дали пояснения по обстоятельствам произошедших событий на складе;

протоколом опознания свидетелем Тайлаковым Тохтарова, который был на складе и давал указания грузить товар в фуру;

протоколом осмотра 27 февраля 2018 года флеш-накопителя с видеозаписями, изъятыми в ходе проведения выемки в ООО "Скиф-Карго" по адресу, на видеозаписях зафиксировано, как фио, фио, фио и фио прибыли на склад ООО "Скиф-Карго", совместно с неустановленными лицами на двух автомобилях, затем сотрудники склада загружают табачную продукцию в грузовой тягач, после чего, два неустановленных лица уезжают на двух автомобилях, грузовой тягач выезжает с территории складов, фио и фио задерживаются прибывшими на место сотрудниками полиции;

заключением эксперта от 19 апреля 2020 года, согласно выводам которого в представленной табачной продукции, образцах марок "ВТ", "NZ 8" "NZ 10", "NZ Safari", "TU-134", "opal" изъятой в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес, входят части листовых пластин растения табака - Nicotiana tabacum L;

заключением эксперта от 24 апреля 2020 года, согласно выводам которого стоимость табака, содержащегося в представленных для исследования сигаретах на адрес при реализации в изъятом объеме, составляет сумма, а именно: марта "ВТ" в количестве 47 коробок по 500 пачек сигарет в каждой сумма; марта "НЗ 8" в количестве 50 коробок по 500 пачек сигарет в каждой - сумма; марки "НЗ 10" в количестве 212 коробок по 500 пачек сигарет в каждой - сумма; марки "НЗ Сафари" в количестве одной коробки с 500 пачками сигарет - сумма; марки "ТУ 134" в количестве 58 коробок по 500 пачек в каждой - сумма; марки "Опал" в количестве 15 коробок по 500 пачек сигарет в каждой - сумма;

также суд учитывал и другие доказательства, приведенные в приговоре.

Судом проверялись все версии осужденных, а также их защиты о непричастности осужденных к инкриминируемому им деянию, которые не нашли своего подтверждения и опровергаются доказательствами, которые были исследованы судом в полном объеме и приведены в приговоре.

Доводы защиты и осужденных в части нарушений норм уголовно-процессуального закона при назначении и проведении судебных экспертиз, являлись предметом судебной проверки и обоснованно отклонены.

Как усматривается из материалов дела в ходе предварительного следствия суть и выводы проведенных судебных экспертиз осужденным и его адвокатом не оспаривались. Ходатайства адвоката о назначении повторных экспертиз следователем рассмотрены в соответствии со ст. 122, 159 УПК РФ.

В ходе судебного разбирательства все ходатайства судом разрешены по существу, в том числе суд мотивировал, принятое им решение, о признании заключений экспертиз допустимым доказательством по делу. При этом судом было принято во внимание то обстоятельство, что адвокаты и осужденные указывали лишь на процессуальные нарушения при назначении и проведении судебных экспертиз в ходе предварительного следствия, при этом фактические выводы экспертов не оспаривались, ходатайств о допросе экспертов, проводивших экспертизы, не заявлялось. У суда отсутствовали основания сомневаться в компетентности экспертов. Выводы экспертиз не противоречивы и полностью согласуются с иными доказательствами по делу.

Довод защиты о неправильно установленном ущербе также несостоятелен, поскольку заключение экспертиз похищенных осужденными сигарет не вызывает сомнений, так как они являются аргументированными и отвечают требованиям уголовно-процессуального закона.

Судебное разбирательство проведено в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

В судебном заседании исследованы все доказательства представленные как стороной защиты, так и стороной обвинения, разрешены заявленные ходатайства сторон в установленном законом порядке и по ним приняты мотивированные решения.

Ни одно из доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, противоречий не содержит и каких-либо сомнений в своей достоверности у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Вопреки доводам защиты, собранных по делу доказательств достаточно для рассмотрения дела по существу и постановления обвинительного приговора в отношении фио, фио, Тохтарова и фио.

Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора суда, при разрешении вопроса о допустимости и относимости представленных доказательств, равно как и ограничивших права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении осужденных судебного решения, не установлено.

Как следует из протокола судебного заседания, суд разрешилвсе заявленные участниками процесса ходатайства, приняв по ним мотивированное решение. Дело рассмотрено судом первой инстанции в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон и доводы жалоб об явно обвинительном уклоне судебного разбирательства своего объективного подтверждения не нашли.

Не соглашаясь с доводами жалоб, суд апелляционной инстанции отмечает, что все изложенные в приговоре обстоятельства суд, в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, проверил и сопоставил между собой, каждому из них дал надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, поэтому, доводы жалоб о том, что отсутствуют достоверные доказательства вины фио, фио, Тохтарова и фио в инкриминируемом им преступлении, и что суд не дал надлежащей оценки исследованным доказательствам, судебная коллегия считает необоснованными.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и проанализировал их содержание, дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими. Каких-либо противоречий в приговоре суда судебная коллегия не усматривает.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности фио, Тохтарова, фио и фио у судебной коллегии сомнений не вызывает.

В соответствии с требованиями закона суд исследовал показания осужденных, потерпевших и свидетелей, данных ими как в ходе предварительного следствия, так и при рассмотрении дела в суде. В приговоре суд указал мотивы, по которым принимает как достоверные одни показания, и отвергает другие.

Оценив собранные по делу доказательства, в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях осужденных квалифицирующего признака разбойного нападения "незаконное проникновение в помещение", поскольку если лицо находилось в помещении правомерно, не имея преступного намерения, но затем совершило кражу, грабеж или разбой, в его действиях указанный признак отсутствует.

Однако, как следует из материалов дела и было установлено судом, фио, фио, фио и фио, именно с целью совершения разбойного нападения на лиц, занимающихся оптовой торговлей табачной продукции, проникли на склад, где потерпевшим фио хранились табачные изделия, изъяли имущество потерпевшего.

Кроме того, как правильно указал суд в приговоре, фио, фио, фио и фио в ходе совершения разбойного нападения проникали в помещения, в которые посторонним вход запрещен, и тот факт, что территория не была обеспечена пропускным режимом и охраной, сам по себе не свидетельствует о наличии беспрепятственного и разрешенного доступа на указанную территорию. И, как было установлено в ходе судебного разбирательства, по прибытии к территории склада, подсудимые не смогли проехать непосредственно к помещениям на транспортных средствах, а оставили их на прилегающей территории, которые были перемещены уже впоследствии в результате противоправных действий самих подсудимых.

О наличии в действиях осужденных предварительного сговора и применения угрозы опасной для жизни и здоровья потерпевших, при совершении разбойного нападения, свидетельствуют, как правильно указал суд в приговоре, наличие переписки, факт предварительных встреч с обсуждением условий и обстоятельств, при которых может быть совершено хищение имущества, а также согласованные действия осужденных и неустановленных лиц при завладении сигарет, принадлежащих Прокопенкову. В ходе совершения разбойного нападения, воля потерпевших и лиц находившихся на складе к сопротивлению была подавлена не только наличием внешних атрибутов, в виде спец.формы, удостоверения, но и демонстрация предметов визуально схожих с пистолетами системы Макарова (ПМ), которые потерпевшими и лицами находящимися на складе воспринимались как оружие, в связи с чем, потерпевшие опасались за свою жизнь и здоровье.

Таким образом, оснований для квалификации действий осужденных по ст. 161 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, верно установив фактические обстоятельства совершенного преступления, суд первой инстанции дал им неверную юридическую оценку, в части использования предмета, похожего на пистолет, в качестве оружия в совершении разбойного нападения, и похищения денежных средств у Никитина и Прокопенко, а также телефона у Прокопенко.

В соответствии с действующим законодательством, под предметами, используемыми при разбое в качестве оружия, понимаются предметы, которыми потерпевшему могли быть причинены телесные повреждения, опасные для жизни и (или) здоровья (перочинный или кухонный нож, дубинка, топор и т.п.), а также предметы, предназначенные для временного поражения цели (механические распылители, другие устройства, снаряженные слезоточивыми и раздражающими веществами).

Если лицо лишь демонстрировало оружие или угрожало заведомо негодным или незаряженным оружием либо его имитацией, не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, его действия при отсутствии других отягчающих обстоятельств не могут рассматриваться как разбой.

Из показаний потерпевших Прокопенко, Никитина и фио, признанных судом допустимыми доказательствами по делу наравне с иными доказательствами, усматривается, что фио, фио, фио и фио во время разбойного нападения никакими предметами, в том числе похожими на пистолет, потерпевшим и иным лицам не угрожали, а также не обыскивали и не изымали вещи и денежные средства у Прокопенко и Никитина.

Как следует из фактических обстоятельств дела, неустановленные соучастники осужденных, облаченные в спецодежду, на лицах у которых были одеты маски-балаклавы, демонстрируя находящиеся при них неустановленные следствием предметы внешне схожие с пистолетами системы Макарова (ПМ), осуществили якобы задержание Никитина и Прокопенкова, после чего обыскали последних, при этом один из неустановленных лиц, приставил к голове Никитина неустановленный следствием предмет, похожий на пистолет, тем самым, угрожая его применением в случае оказания какого-либо сопротивления. Подавив волю потерпевших к сопротивлению, неустановленные соучастники обыскали Никитина и Прокопенкова, и похитили у Никитина денежные средства в сумме сумма, у Прокопенкова - сумма и мобильный телефон марки "Айфон 5С", стоимостью сумма.

При этом следует отметить, что неустановленный соучастник, демонстрируя предмет, которые были восприняты потерпевшими как оружие, представляющее опасность для их жизни и здоровья, ударил потерпевшего Прокопенко твердым предметом в область головы.

Однако, каких-либо бесспорных доказательств, однозначно свидетельствующих о намерении действительно применить этот предмет для причинения телесных повреждений в отношении потерпевших и свидетелей у фио, фио, Тохтарова и фио с неустановленными лицами, органами предварительного следствия представлено не было. Кроме того, из материалов дела следует, что указанные предметы в ходе предварительного следствия обнаружены и изъяты не были, то есть о его свойствах ничего не известно.

Также в ходе судебного разбирательства установлено, что осужденные вступили в преступный сговор с неустановленными соучастниками на похищение табачной продукции. Объективных и достаточных доказательств, подтверждающие наличие предварительного сговора осужденных с неустановленными соучастниками на совершение разбойного нападения с целью похищения денежных средств у Никитина, а также денежных средств и мобильного телефона у Прокопенкова, органами предварительного следствия не представлено, не установлены они были и при рассмотрении дела в суде.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения фио, фио, Тохтарова и фио "применение предметов, используемых в качестве оружия", а также исключить из объема обвинения осужденных причинение Никитину имущественного ущерба в сумме сумма, имущественного ущерба, причиненного потерпевшему Прокопенко - мобильный телефон марки "Айфон", стоимостью сумма, и денежных средств в размере сумма.

Действия осужденных фио, фио, фио и Тохтарова следует квалифицировать по ч. 3 ст. 162 УК РФ, то есть фио, фио, фио и фио совершили разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, в крупном размере.

При назначении наказания суд первой инстанции, исходя из положений ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного фио, фио, Тохтаровым и фио преступления, степень участия каждого из осужденных в совершении преступления, а также влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

Суд принял во внимание и данные о личности осужденных, а именно:

фио ранее судим, имеет на иждивении четверых несовершеннолетних детей, оказывает помощь родителям пенсионерам, положительно характеризуется по месту жительства, частично возместил потерпевшему причиненный преступлением ущерб;

фио ранее к уголовной ответственности не привлекался, имеет на иждивении одного несовершеннолетнего ребёнка, имеющего врожденное хроническое заболевание, не работающую супругу, оказывает помощь матери, имеющей инвалидность II группы, положительно характеризуется по месту жительства;

фио ранее к уголовной ответственности не привлекался, имеет на иждивении троих несовершеннолетних детей, один из которых является инвалидом по зрению, состояние здоровья самого фио и наличие хронических заболеваний, оказывал помощь родителям пенсионерам, положительно характеризуется по месту жительства и общественной организацией "Российской союз ветеранов Афганистана", частично возместил причиненный преступлением ущерб;

фио ранее к уголовной ответственности не привлекался, положительно характеризуется по месту жительства, имеет на иждивении двоих несовершеннолетних детей, супругу, оказывал помощь родителям пенсионерам.

Обстоятельствами смягчающими наказание, суд, на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, обоснованно признал наличие на иждивении у фио, Тохтарова, фио и фио несовершеннолетних детей, а также положительные характеристики с места жительства и общественной организации в отношении фио, оказание материальной помощи родителям фио, фио и фио, а Тохтаровым оказание помощи матери, состояние здоровья самого фио и его состояние здоровья его матери, состояние здоровья детей Тохтарова и фио, наличие на иждивении супруги у Тохтарова и фио, частичное возмещение ущерба причиненного преступлением потерпевшему фио и фио.

Обстоятельств отягчающих наказание Тохтарова, фио и фио судом установлено не было.

Также суд обосновано указал, что фио совершил умышленное, особо тяжкое преступление в период при наличии не снятой и не погашенной в установленном законом порядке судимости по приговору Октябрьского районного суда адрес от 4 января 2003 года, которым он был осужден за совершение умышленного особо тяжкого преступления к реальному лишению свободы, в его действиях в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ имеется рецидив преступлений. В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ суд учитывал в его действиях рецидив преступлений.

С учетом данных о личности осужденных, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, фактических обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для назначения фио, фио, фио и Тохтарову наказания в виде лишения свободы.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ и изменения категории совершенного преступления являются обоснованными, сделаны с учетом обстоятельств дела в их совокупности, характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности осужденных.

Судебная коллегия на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ считает необходимым признать в качестве смягчающего наказание фио, фио, фио и Тохтарову обстоятельства длительное время содержания их под стражей - свыше 3 лет.

Принимая во внимание, совокупность смягчающих наказание фио, фио, фио и Тохтарову обстоятельств установленных судом первой инстанции и судебной коллегией, а также учитывая исключение из осуждения фио, фио, фио и Тохтарова квалифицирующего признака разбойного нападения "применение предметов, используемых в качестве оружия, при совершении разбойного нападения на потерпевшего", а также исключения из осуждения причинения имущественного ущерба потерпевшему Никитину в размере сумма, а Прокопенко - мобильного телефона, стоимостью сумма и сумма, судебная коллегия считает необходимым применить к назначенному осужденным наказания положения ст. 64 УК РФ.

Кроме того, как следует из приговора время нахождения фио под домашним арестом с 17 января 2018 года до дня вступления приговора в законную силу, зачтено судом первой инстанции в отбытое наказание из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Между тем по смыслу ст. 72 УК РФ правила зачета наказания, в том числе предусмотренные частью 3.4 указанной статьи, относятся к предмету уголовно-правового регулирования.

В связи с этим применение указанной нормы подчиняется правилам, предусмотренным ст. 9 и 10 УК РФ.

Поскольку часть 3.4 статьи 72 УК РФ предусматривает зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, следовательно указанное правовое регулирование ухудшает положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, и согласно части 1 статьи 10 УК РФ обратной силы не имеет.

С учетом изложенного, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, что относится и к рассматриваемому делу, поскольку преступление фио совершил в период до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ.

При таких обстоятельствах, приговор суда в отношении фио в части зачета домашнего ареста в срок лишения свободы подлежит изменению.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия не усматривает наличие оснований для отмены приговора суда по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зюзинского районного суда адрес от 28 мая 2021 года в отношении Дадаева Валида Вахаевича, Мамуева Хаважа Тагировича, Тохтарова Имама Хамидовича, фио фио изменить:

исключить из осуждения Дадаева В.В, Мамуева Х.Т, Тохтарова И.Х, Тарана И.А. квалифицирующий признак "применение предметов, используемых в качестве оружия";

исключить из осуждения Дадаева В.В, Мамуева Х.Т, Тохтарова И.Х, Тарана И.А. причинение материального ущерба потерпевшему Никитину на сумму сумма, Прокопенко - на сумму сумма и мобильного телефона марки "Айфон 5С", стоимостью сумма;

назначить Дадаеву Валиду Вахаевичу по ч. 3 ст. 162 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

назначить Мамуеву Хаважу Тагировичу, Тохтарову Имаму Хамидовичу и фио фио, каждому наказание по ч. 3 ст. 162 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, в виде 6 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок лишения свободы фио фио время нахождения под домашним арестом с 17 января 2018 года до дня вступления приговора в законную силу - 25 ноября 2021 года, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в виде лишения свободы, согласно ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вынесения, а осужденными, содержащимися под стражей, в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения. Осужденные вправе заявить ходатайство о своем участии при рассмотрении дела в кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: