Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 октября 2021 г. по делу N 10-18008/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Довженко М.А., судей Ларкиной М.А., Аверчевой Н.М., при помощнике судьи Коровиной Е.Г., с участием: прокурора Санькова В.В., защитника - адвоката Буран В.В, предоставившего удостоверение и ордер, осужденного Ярыш А.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Ярыш А.П . и адвоката Буран В.В. на приговор Зюзинского районного суда г.Москвы от 5 июля 2021 года, которым

Ярыш Антон Павлович,, осужден за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (преступление, совершенное в период сентября 2016 года по 09.11.2016 года) в виде лишения свободы сроком на 4 года со штрафом в размере 50 000 рублей, в соответствии с ч.3 ст.47 УК РФ, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и Вооруженных силах РФ сроком на 2 года;

- ч.3 ст.159 УК РФ (преступление, совершенное в период с конца августа по 31.10.2019 года) в виде лишения свободы сроком на 4 года со штрафом в размере 60 000 рублей, в соответствии с ч.3 ст.47 УК РФ, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и Вооруженных силах РФ сроком на 2 года;

- ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ (преступление, совершенное в период с января 2020 года по 18.032020 года) в виде лишения свободы сроком на 3 года со штрафом в размере 40 000 рублей, в соответствии с ч.3 ст.47 УК РФ, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и Вооруженных силах РФ сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Ярышу А.П. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 120 000 рулей, в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и Вооруженных силах РФ сроком на 2 года 6 месяцев.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Ярыша А.П. оставлена без изменения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В период отбывания наказания зачтено на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 20 марта 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав доклад судьи Ларкиной М.А, мнение участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Ярыш признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества, путем обмана, с использованием служебного положения; мошенничества, то есть хищения чужого имущества, путем обмана, с использованием служебного положения, в крупном размере, а также в совершении покушения на мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены в г.Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Ярыш вину по предъявленному обвинению признал частично, указав, что свои служебные полномочия для совершения преступления он не применял и не мог применить.

В апелляционных жалобах осужденный Ярыш просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия по всем эпизодам предъявленного обвинения на ч.1 ст.159 УК РФ, смягчить назначенное наказание, назначив его в пределах отбытого им срока с учетом наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Полагает, что в обвинительном заключении не содержалось, а в суд первой инстанции не было представлено сведений в чем именно заключалось использование им своего служебного положения при совершении преступлений. Также отмечает, что преступления в отношении Г и И необоснованно были объединены в одно единое преступление с суммированием суммы ущерба.

Указывает, что судом был сделан ошибочный вывод о том, что он при совершении преступления действовал как должностное лицо и подпадал под признаки ч.1 ст.285 УК РФ. Свидетель К, на показания которого ссылается суд, не имеет юридического образования и не может оценивать являлся ли он должностным лицом или нет. Исследованные судом первой инстанции должностные инструкции, содержат только общие положения, но в них отсутствуют конкретные должностные полномочия. Отмечает, что он в силу занимаемых должностей не обладал правом подписи каких -либо организационно - распорядительных документов, регламентирующих работу военного комиссариата в целом, а также призывной комиссии. Остальные документы административно - хозяйственного и организационно - распорядительного характера подписывает исключительно военком. В его обязанности входила только подготовка проектов документов. Все решения в отношении призывников выносятся коллегиальным органом - призывной комиссией, в состав которой он не входил, не занимался ее работой.

Также отмечает, что вывод суда о том, что он использовал свое служебное положение для введения граждан в заблуждение, не подтверждается материалами дела, из которых следует, что Г, И, О и З, с ним знакомы не были, а обращались за помощью к К. С К у него были дружеские отношения, его он не мог ввести в заблуждение относительно своих полномочий, поскольку последний также длительное время работал на руководящих должностях в военкоматах.

Кроме того просит учесть, что все призывники, от которых были получены денежные средства, в дальнейшем действительно были освобождены от военной службы по состоянию здоровья, пройдя призывную коммиссию каждый в своем военкомате.

С учетом изложенного полагает, что факт использования им служебного положений не доказан и не установлен, а в ходе судебного следствия подтвердился лишь факт обращения к нему К частным порядком за помощью.

Кроме того, указывает, что его действия в отношении Г и И суд необоснованно квалифицировал как одно преступления, поскольку установлено, что указанные лица договаривались с К каждый сам за себя, и передавали денежные средства каждый свои, общего хозяйства они не ведут. С учетом изложенного ущерб причинен каждому по отдельности, и не превышает 210 000 рублей, то есть не является крупным.

Защитник - адвокат Буран в апелляционной жалобе просит приговор отменить, вынести по делу новое решение, переквалифицировать действия Ярыша по каждому преступлению на ч.1 ст.159 УК РФ, применить к назначенному наказанию положения ст.73 УК РФ, либо снизить размер наказания до отбытого срока.

Автор апелляционной жалобы полагает, что наличие квалифицирующего признака совершения преступлений с использованием служебного положения не нашел своего подтверждения в ходе судебного следствия. Ярыш действительно проходил службу в ОВК Бутовского района ЮЗАО г.Москвы. Суд при этом не дал должной правовой оценки тому, что О, З, Г и И подлежали призыву в иных военкоматах г.Москвы. Через Бутовский военкомат ни один из них не призывался.

Ярыш имел умысел только на обращение денежных средств в свою пользу, но не намеревался обращаться в военкоматы по вопросам призыва данных граждан. Для обращения денежных средств в свою пользу Ярышу не требовалось применять должностные полномочия. Все инкриминируемые ему действия Ярыш мог совершить и не проходя службу в Бутовском ОВК.

Отсутствие доказательств применения Ярышем своих должностных полномочий дает, по мнению защиты, основания переквалифицировать его действия с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159 УК РФ.

Также защиты полагает, что суд не обоснованно согласился с квалификацией действий Ярыша в отношении Г и И как единого преступления.

Данный вывод суд не основан на законе, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Если следовать логике суда, тогда необходимо было объединить в один эпизод все преступные действия Ярыша.

При этом в судебном заседании установлено, что Г и И не вели совместного хозяйства, не являются родственниками, денежные средства передавались каждым по отдельности, что подтверждается в том числе и показаниями свидетеля К.

Суд не принял во внимание, что каждый из призывников передавал денежные средства самостоятельно и исключительно за решение своего вопроса, в связи с чем ущерб причинен каждому в отдельности.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса, изучив материалы дела, обсудив приведенные в апелляционных жалобах доводы, приходит к следующим выводам.

Выводы суда первой инстанции о виновности Ярыша в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

- показаниями свидетеля К в ходе судебного заседания и его оглашенными на основании ч.3 ст.281 УПК РФ показаниями в период предварительного расследования, согласно которым он передавал Ярышу денежные средства в качестве вознаграждения за освобождение от прохождения военной службы: в период сентября - октября 2016 года он получил от Голубева денежные средства в размере 200 000 рублей (по средством перевода на банковскую карту его жены), которые он передал Ярышу, оставив себе 10 000 рублей; в сентябре 2019 года он получил денежные средства от Г и И в размере 210 000 рублей (с каждого), которые также в дальнейшем передал Ярышу, оставив себе часть денежных средств; в феврале 2020 года он получил денежные средства в размере 210 000рублей от Ш для решения вопроса об освобождении от призыва на военную службу Зоткина. 26 февраля 2020 года он добровольно выдал данные денежные средства сотрудникам ФСБ России, после чего стал участвовать в различных оперативно - розыскных мероприятиях, по результатам которых при передачи денежных средств был задержан Ярыш. При этом свидетель также пояснил, что изначально ему было известно о том, что Ярыш за денежное вознаграждение помогал различным гражданам освобождать от военной службы, в том числе подлежащим призыву через военкоматы, в которых он сам не работал, данную информацию ему подтвердил сам Ярыш;

- показаниями свидетелей О, И, Г, Ш, согласно которым они передавали денежные средства К для решения вопроса об освобождении от призыва на военную службу;

- показаниями свидетеля У, супруги К, из которых следует, что ей было известно о том, что супруг занимается освобождением граждан от призыва на военную службу за денежное вознаграждение. Муж использовал одну из ее банковских карт, на которую поступали денежные средства от различных лиц. В октябре 2016 года на данную карту поступили денежные средства от Голубева в размере 210 000 рублей, с чем был связан данный перевод ей не известно;

- показаниями свидетелей В и А согласно которым ими с Ш обсуждался вопрос о возможности проведения углубленного медицинского обследования в отношении В за денежное вознаграждение, на предмет выяснения годности к военной службе;

-показаниями свидетеля Л, согласно которым им проводились оперативно розыскные мероприятия в отношении Ярыша, в ходе которых Костырин изъявил желание принять в них в участие, в результате чего Ярыш был К при получении денежных средств;

- письменными доказательствами: протоколом осмотра выписки по счету свидетеля Ульяновой; протоколами проверки показаний на месте И, Г, К; Ш; материалами проведения оперативно - розыскных мероприятий в отношении Ярыша;

- служебными документами в отношении Ярыша: в том числе: копией личной карточки Ярыша, и трудовой книжки серии ТК- II.., согласно которым с дата Ярыш А.П. состоит на должности начальника отделения ОВК Бутовского района ЮЗАО г..Москвы; дополнительным соглашением от дата к трудовому договору N, согласно которому Ярыш переведен в ОВК Бутовского района ЮЗАО г..Москвы; выпиской из приказа ВК г..Москвы N, согласно которому Ярыш с дата переведен на должность начальника отделения (подготовки и призыва граждан на военную службу) в ОВК Бутовского района ЮЗАО г..Москвы; копией должностных обязанностей начальника отделения подготовки и призыва граждан на военную службу Ярыша, согласно которым в его задачи входило: организация и осуществление воинского учета граждан, оказание содействия федеральным органам государственной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления и организациям в осуществлении воинского учета; проведение проверок организаций по вопросам осуществления ими воинского учета; организация при участии органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления призыва на военную службу граждан, не прибывающих в запас; организация совместно с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и представителями медицинских организаций (военно-медицинских учреждений) медицинского освидетельствования граждан, подлежащих первоначальной постановке на воинский учет, граждан, призываемых на военную службу (военные сборы), и осуществление контроля за прохождением ими медицинского обследования; проведение при содействии органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и при участии медицинских организаций (военно-медицинских учреждений) мероприятий: по медицинскому осмотру граждан, не прибывающих в запасе и призванных на военную службу, перед направлением их к месту прохождения военной службы; по

контрольному медицинскому освидетельствованию граждан, получивших освобождение от призыва на военную службу по состоянию здоровья. При этом он, в том числе отвечал и был обязан: проводить при содействии префектуры Юго-Западного административного округа Москвы, глав управ, и при участии медицинских организаций (военно-медицинских учреждений) мероприятия по медицинскому освидетельствованию граждан, подлежащих призыву на военную службу; по контрольному медицинскому освидетельствованию граждан, получивших освобождение от призыва на военную службу по состоянию здоровья, и граждан, заявивших о несогласии с медицинским заключением об их годности к военной службе;

- а также иными исследованными судом доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводом суда, считает, что доказательства, представленные стороной обвинения, являются допустимыми доказательствами, полученными с соблюдением УПК РФ.

Показания свидетелей К, О, И, Г, Ш, У, А, В, суд первой инстанции обоснованно признал достоверными и положил их в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, согласуются между собой и подтверждаются другими доказательствами по делу. Оснований для оговора ими осужденного не установлено. Каких-либо противоречий в показаниях свидетелей, влияющих на доказанность вины осужденного, судебной коллегией не установлено. Суд апелляционной инстанции отмечает, что и сам осужденный не оспаривал показания допрошенных лиц, полностью согласившись с фактическими обстоятельствами предъявленного обвинения.

Письменные доказательства, протоколы следственных действий, материалы оперативно - розыскных мероприятий также являются допустимыми и относимыми, каких -либо нарушений уголовно - процессуального закона при их получении не допущено.

Указанные и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного Ярыша, суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, и квалифицировал его действия

- по ч.3 ст.159 УК РФ, поскольку им совершено мошенничество, то есть хищении чужого имущества, путем обмана, с использованием служебного положения;

- по ч.3 ст.159 УК РФ, поскольку им совершено мошенничество, то есть хищении чужого имущества, путем обмана, с использованием служебного положения, в крупном размере;

- по ч. 3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ, поскольку им совершено покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, с использованием служебного положения.

Судебная коллегия оснований для иной квалификации действий осужденного, в том числе и по ч.1 ст.159 УК РФ, не находит.

Доводы стороны защиты о необходимости исключения квалифицирующего признака совершения преступлений, с использованием служебного положения, были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, судебная коллегия отмечает, что Ярыш в период совершения преступлений состоял в должности начальника отделения подготовки и призыва граждан на военную службу ОВК по ТиНАО г.Москвы, и начальника отделения Бутовского ОВК, то есть являлся должностным лицом. Указанное вопреки доводам защиты с учетом содержания контракта и должностной инструкции, в которых имеются сведения об организационно - распорядительных и административно - хозяйственных полномочиях Ярыша, не вызывает никакого сомнения.

При этом также судебная коллегия приходит к выводу о том, что преступления Ярышем были совершены не только в период, когда он являлся должностным лицом, но и с использованием своего служебного положения. Так, вопреки позиции защиты, инкриминируемые ему деяния Ярыш не мог бы совершить, не занимай он соответствующую должность. Свое служебное положение Ярыш использовал при совершении преступлений для введения в заблуждения лиц относительного его возможностей влиять на принятие решение об освобождение от призыва на военную службы в других военкоматах г.Москвы для завладения денежными средствами.

Указанные обстоятельства, как справедливо установлено судом первой инстанции, соответствуют положениям п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 года "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" согласно которым, если должностное лицо путем обмана или злоупотреблении доверием получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействие) либо за способствование таким действиям, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Также судебная коллегия не может согласиться с доводами стороны защиты о том, что преступные действия в отношении денежных средств Г и И подлежат квалификации как два самостоятельных преступления. Из материалов дела, в том числе из показаний свидетелей К, Г и И, следует, что, в отличие от обстоятельств совершения двух других преступлений, их встречи, достижение договоренности о передачи денежных средств и их передача происходили при одних и тех же обстоятельствах, носили совместный характер. При таких обстоятельствах, вопреки доводов апелляционных жалоб, тот факт, что Г и И не ведут совместно хозяйство, не свидетельствует о том, что в отношении них совершены отдельные преступления.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Все доводы осужденного и стороны защиты были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона РФ, влекущих отмену или изменение приговора, допущено не было.

При назначении осужденному Ярышу наказания, суд, исходя из положений ст. ст. 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства: в соответствии с п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ, является наличие на иждивении подсудимого малолетнего ребенка, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, суд признает: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие грамот, состояние здоровья подсудимого, наличие на иждивении родителей. Оснований для применения ч.6 ст.15, ст.ст.64, 73 УК РФ не имеется.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, либо которые, в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием к снижению назначенного осужденному наказания в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется и в суд апелляционной инстанции не представлено.

Выводы суда о возможности исправления Ярыша только в условиях реального отбывания наказания, и отсутствии оснований для применения к нему положений ст. 64, ст.73 УК РФ, мотивированы судом совокупностью фактических обстоятельств дела и данных о личности виновного, указанных в приговоре.

Данные выводы убедительно мотивированы в приговоре, и оснований с ними не согласиться судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному правильно в исправительной колонии общего режима в соответствии со ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, суд при назначении наказания по приговору указал, что в качестве дополнительного наказания применяет к Ярышу штраф за каждое из совершенных преступлений. О днако, судом не соблюдено требование о необходимости приведения в приговоре мотивировки принятого решения при назначении дополнительных видов наказания, учитывая, что дополнительное наказание в виде штрафа является альтернативным в санкции ч.3 ст.159 УК РФ.

При таких обстоятельствах, из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора подлежит исключению указание на назначение Ярышу дополнительного наказания в виде штрафа по каждому из совершенных преступлений, а также по совокупности преступлений.

В остальном приговор суда является законным, обоснованным и мотивированным, в связи с чем иных оснований для его отмены или изменения, в том числе и по доводам апелляционных жалоб, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зюзинского районного суда г.Москвы от 5 июля 2021 года в отношении Ярыша Антона Павловича, изменить:

- исключить из описательно - мотивировочной и резолютивной частей указание на назначение Ярышу А.П. дополнительного наказания в виде штрафа;

- в остальной части этот же приговор - оставить без изменения, апелляционные жалобы - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу. Осужденный вправе заявить ходатайство об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: