Апелляционное определение Московского городского суда от 25 ноября 2021 г. по делу N 10-20775/2021

Суд апелляционной инстанции Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Лебедевой Г.В, судей фио, фио, при помощнике судьи Колесниченко С.А, с участием прокурора фио, осужденного фио, защитника адвоката фио, представителя потерпевшей фио

рассмотрел в открытом судебном заседании 25 ноября 2021 года апелляционные жалобы адвоката Откидач А.О, потерпевшей Савченковой Л.В, представителя потерпевшей фио, апелляционное представление государственного обвинителя Кабардуковой С.Ж. на приговор

Бабушкинского районного суда адрес от 21 июня 2021 года, которым

Бочаров Андрей Викторович паспортные данные, лицо без гражданства, постоянного места жительства в РФ не имеющий, осужденный 22 июля 2015 года Солнечногорским городским судом адрес по ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ к 06 годам 07 месяцам лишения свободы, освобожден 18 декабря 2020 года по отбытии срока наказания, осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 02 годам 06 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения оставлена в виде заключения под стражу;

срок отбывания наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 25 февраля 2021 года до вступления приговора в законную силу с учётом положений п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ;

разрешен заявленный потерпевшей Савченковой Л.В. гражданский иск, за потерпевшей Савченковой Л.В. признано право на удовлетворение исковых требований о взыскании оплаты услуг представителя, вопрос о размерах возмещения передан на разрешение в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

После доклада судьи Лебедевой Г.В. выслушав объяснения осужденного фио, выступление адвоката фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы, поданной в защиту осужденного, представителя потерпевшей фио, поддержавшего доводы поданных им и потерпевшей жалоб, а также доводы апелляционного представления в части, мнение прокурора фио, полагавшей приговор изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда Бочаров А.В. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при описанных в приговоре обстоятельствах в период не позднее 26 мая 2012 года по 04 июля 2012 года в отношении денежных средств Савченковой Л.В. в размере сумма.

В судебном заседании Бочаров А.В, не отрицая фактических обстоятельств, изложенных в обвинении, вину по предъявленному обвинению не признал, ссылаясь на отсутствие у него умысла на обман потерпевшей.

На приговор суда первой инстанции адвокатом Откидач А.О. в защиту осуждённого, потерпевшей Савченковой Л.В. и ее представителем фио поданы апелляционные жалобы, государственным обвинителем Кабардуковой С.Ж. принесено апелляционное представление.

В апелляционных жалобах:

адвокат Откидач А.О. выражает несогласие с приговором в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания, указывает, что судом установлено, что на момент совершения уголовно наказуемого деяния Бочаров А.В. не судим, частично признал вину, частично возместил (начал возмещать) ущерб потерпевшей, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, положительно характеризуется, страдает рядом хронических заболеваний, перечисленные обстоятельства обоснованно признаны судом в качестве смягчающих наказание, обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено, назначение наказания без применения статьи 73 УК РФ является чрезмерно суровым, не соответствует данным о личности осужденного, вывод суда о невозможности применения условного осуждения является необоснованным, совокупность собранных по делу материалов о личности, возраст, наличие серьезных заболеваний, положительные характеристики, прочные социальные связи (проживал до задержания совместно с женой, материально поддерживает престарелую тещу), свидетельствуют о том, что Бочаров А.В. является социализированным индивидом и не представляет какой-либо общественной опасности, с учетом данных о его личности, критического отношения к содеянному, смягчающих обстоятельств, достижение цели его исправления возможно без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, с применением положений статьи 73 УК РФ;

потерпевшая фио считает, что вынесенный приговор по своему содержанию не соответствует собранным материалам дела, является несправедливым ввиду чрезмерной мягкости наказания, судом не удовлетворены надлежащим образом заявленные ею исковые требования, необоснованно отказано во взыскании затрат на оказание юридической помощи представителем потерпевшей фио, в компенсации морального вреда, причиненного преступлением; ссылается на разъяснения ВС РФ и положения статьи 131 УПК РФ о том, что расходы на представителя являются процессуальными издержками, а также ст.132 УПК РФ о том, что указанные издержки взыскиваются с осужденного, ею представлены документы, подтверждающие несение ею данных расходов, также ею доказано причинение преступлением морального вреда; судом при назначении наказания учтены в качестве смягчающих обстоятельства, которые не существуют: у фио имеется дочь фио паспортные данные, возраст которой на момент вынесения приговора почти 27 лет, однако судом указано о наличии несовершеннолетнего ребенка, Бочаров А.В. находился в СИЗО-7 УФСИН России по адрес с конца февраля 2021 года, т.е. непродолжительный период времени и не был трудоустроен, ранее отбывал лишение свободы за совершение преступления, допускал нарушения режима содержания, что опровергает вывод суда о том, что Бочаров А.В. характеризуется положительно, вину Бочаров А.В. не признал, о чем указано в приговоре, однако в качестве смягчающего обстоятельства суд указал частичное признание Бочаровым А.В. вины, фио в адрес потерпевшей переведены сумма, что, по-мнению потерпевшей, нельзя признать частичным возмещением вреда, совершая преступление, Бочаров А.В. воспользовался ее беспомощностью и тяжелым жизненным положением, суд не учел наличие заболеваний у потерпевшей, вынесенный судом приговор является чрезмерно мягким, потерпевшая просит изменить приговор, назначить фио наказание в виде 5 лет лишения свободы и удовлетворить заявленный ею иск в полном объеме;

представитель потерпевшей фио приводит доводы, аналогичные доводам, изложенным потерпевшей, о несогласии с приговором в части разрешения исковых требований потерпевшей, о признании смягчающими наказание осужденного обстоятельств, которые не нашли своего подтверждения в исследованных материалах уголовного дела, просит изменить приговор, назначить фио наказание в виде 5 лет лишения свободы и удовлетворить заявленный потерпевшей гражданский иск в полном объеме; в дополнительной жалобе указывает, что в совершении преступления помимо фио и фио участвовала также фио, однако органами следствия не дано оценки наличию у нее мотива оказать помощь брату и бывшему супругу, необоснованно сделан вывод о непоследовательности и противоречивости показаний потерпевшей об участии фио в совершении преступления, постановление о прекращении уголовного преследования в отношении фио отменено 28 декабря 2020 года, постановление следователя от 13 марта 2021 года о непричастности фио к совершению преступления неубедительно, непривлечение фио к уголовной ответственности нарушает право Савченковой Л.В. на судебную защиту и справедливое судебное разбирательство, просит вернуть уголовное дело прокурору для привлечения фио к ответственности.

В апелляционном представлении, не оспаривая выводы о доказанности вины осужденного, прокурор просит отменить приговор в части решения по гражданскому иску, ссылается на разъяснения ВС РФ по вопросам рассмотрения гражданского иска в уголовном деле, требования ст.309 и ст.42 УПК РФ, согласно которым расходы, понесенные потерпевшим в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, не относятся к предмету гражданского иска, а вопросы, связанные с их возмещением, разрешаются в соответствии с положениями статьи 131 УПК РФ о процессуальных издержках, процессуальные издержки представляют собой необходимые и оправданные расходы, связанные с производством по уголовному делу, в том числе и вознаграждение физическим и юридическим лицам, участвующим в уголовном судопроизводстве или иным образом привлекаемым к решению стоящих перед ним задач, к иным расходам, понесенным в ходе производства по уголовному делу, относятся также подтвержденные соответствующими документами расходы потерпевшего на участие представителя, в нарушение норм уголовно-процессуального законодательства, судом не рассмотрены надлежащим образом доводы потерпевшего о возмещении процессуальных издержек, а именно расходов на представителя, просит приговор в части решения по гражданскому иску отменить, уголовное дело в данной части направить на новое рассмотрение.

Потерпевшей Савченковой Л.В. поданы возражения на апелляционную жалобу адвоката, в которых она приводит доводы о несогласии с назначенным Бочарову А.В. наказанием ввиду его чрезмерной мягкости, необоснованного признания наличия смягчающих наказание обстоятельств.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления с участниками процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по основаниям, приведенным ниже.

Изложенные в приговоре выводы о виновности фио в совершении преступления при описанных обстоятельствах основаны на совокупности собранных по делу и исследованных в ходе судебного следствия доказательствах.

Судебное следствие по делу проведено полно, судом первой инстанции в установленном порядке разрешены заявленные сторонами ходатайства, исследованные доказательства в их совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

В основу выводов о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему деяния положены следующие доказательства:

показания потерпевшей Савченковой Л.В. об обстоятельствах, при которых ей стало известно, что фио может помочь в поиске людей, способных оказать квалифицированную юридическую помощь ее сыну, который отбывал наказание в виде лишения свободы, за указанную помощь фио запросил деньги, которые она переводила на банковскую карту, указанную фио, в общей сумме сумма, однако никакой помощи оказано не было, возвратить деньги фио отказался; показания свидетеля фио об обстоятельствах его знакомства во время отбывания наказания в виде лишения свободы с фио, который за денежное вознаграждение сообщил ему номер телефона фио, уверив, что тот знает хорошего юриста, который окажет Савченкову квалифицированную помощь, указанный номер телефона она сообщил своей матери, которая встречалась с фио, созванивалась с Бочаровым А.В, перевела на банковскую карту сумма, однако обещанной помощи фио не получил; показания свидетеля фио, сотрудника Московского банка ПАО Сбербанк, о том, какие сведения отражены в выписке движения денежных средств по банковской карте N4276380109890314, выданной в ДО 9038/0822 ОАО "Сбербанк России", на имя фио за период с 29 мая 2012 года по 29 декабря 2014 года; письменные доказательства, содержание которых изложено в приговоре.

Приведенные в приговоре доказательства исследованы судом первой инстанции с соблюдением установленного УПК РФ порядка, показания ранее допрошенных лиц оглашены при наличии указанных в законе оснований.

Исследованные в ходе судебного следствия доказательства проверены судом с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст.74, 86 УПК РФ, мотивы, по которым суд принял одни из доказательств и отверг другие, изложены в приговоре, оснований не согласиться с выводами суда в этой части не имеется.

Фактические обстоятельства совершения преступления установлены судом первой инстанции правильно и полно изложены в приговоре, действиям осужденного дана правильная квалификация по ч.3 ст.159 УК РФ.

Доводы апелляционной жалобы представителя потерпевшей о необходимости отмены приговора для привлечения к уголовной ответственности иного лица, участвовавшего в совершении преступления, не основаны на положениях ст.252 УПК РФ, согласно которым судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

При назначении наказания Бочарову А.В. суд обоснованно руководствовался требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств.

Вместе с тем, мотивируя выводы о наличии обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, суд пришел к выводам, которые противоречат иным суждениям, изложенным в обжалуемом приговоре. Так, излагая показания фио и его отношение к предъявленному обвинению, суд указал о непризнании осужденным вины по предъявленному обвинению, а оценивая показания осужденного, указал, что показаниям подсудимого фио о том, что умысел на хищение денежных средств Савченковой Л.В. у него отсутствовал, он ее не обманывал, она добровольно переводила деньги на карту, суд не доверяет, т.к. они опровергаются исследованными доказательствами.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что Бочаровым А.В. частично признана вина и это является смягчающим его наказание обстоятельством, противоречит материалам уголовного дела, ссылка на данное смягчающее обстоятельство подлежит исключению из приговора.

В соответствии с разъяснениями ВС РФ по вопросам назначения наказания, наличие несовершеннолетних детей может быть признано смягчающим наказание обстоятельством при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении них. Таким образом, подлежат учету несовершеннолетние дети, в воспитании которых виновный принимает участие на момент назначения наказания. Согласно приговору, дочь осужденного паспортные данные есть на момент назначения наказания не являлась несовершеннолетней, признание данного обстоятельства смягчающим также подлежит исключению из приговора.

Смягчающими наказание обстоятельствами признаны положительные характеристики, наличие заболеваний, частичное возмещение ущерба, причиненного в результате преступления, отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не установлено.

Назначенное осужденному наказание суд апелляционной инстанции находит справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Новых данных, способных повлиять на вид и размер назначенного наказания, в ходе апелляционного разбирательства не установлено.

Обстоятельства, на которые указывают потерпевшая и ее представитель (нахождение в СИЗО непродолжительный период времени, отсутствие трудоустройства, отбывание лишения свободы за совершение преступления, нарушение режима содержания, наличие заболеваний у потерпевшей), не отнесены уголовным законом к числу обстоятельств, которые могут быть учтены при назначении наказания.

Положения ч.5 ст.69 УК РФ не применены судом при назначении наказания Бочарову А.В, в этой части на приговор не подано апелляционных жалоб и не принесено апелляционных представлений, в связи с чем применение данных положений судом апелляционной инстанции как ухудшающих положение осужденного не допускается.

Согласно ч.10 ст.109 УПК РФ, в срок содержания под стражей по уголовному делу засчитывается время, на которое лицо было задержано в качестве подозреваемого; запрета, предусмотренного пунктом 1 части шестой статьи 105.1 УПК РФ; домашнего ареста; принудительного нахождения в медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, по решению суда; в течение которого лицо содержалось под стражей на территории иностранного государства по запросу об оказании правовой помощи или о выдаче его Российской Федерации в соответствии со статьей 460 УПК РФ.

Содержание лица в центре временного содержания иностранных граждан, подлежащих выдворению, депортации и реадмиссии в случае принятия решения о депортации иностранного гражданина, не связано с производством по уголовному делу и не является основанием для зачета времени содержания в срок отбывания наказания в виде лишения свободы. Доводы осужденного и его защитника в этой части не основаны на нормах действующего законодательства.

Согласно ст.131 УПК РФ, процессуальными издержками являются связанные с производством по уголовному делу расходы, которые возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. К процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые потерпевшему на покрытие расходов, связанных с выплатой вознаграждения представителю потерпевшего.

На основании части 3 статьи 42 УПК РФ потерпевшему обеспечивается возмещение расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям пункта 1.1 части 2 статьи 131 УПК РФ. Потерпевшему подлежат возмещению необходимые и оправданные расходы, связанные с выплатой вознаграждения представителю потерпевшего, которые должны быть подтверждены соответствующими документами.

Если суд в приговоре в нарушение пункта 3 части 1 статьи 309 УПК РФ не разрешилвопрос о распределении процессуальных издержек в виде расходов, понесенных потерпевшим и его законным представителем, представителем в связи с участием в уголовном деле, эти вопросы могут быть разрешены в порядке исполнения приговора в соответствии с главой 47 УПК РФ.

Учитывая приведенные положения, приговор является необоснованным в части признания за потерпевшей Савченковой Л.В. права на удовлетворение исковых требований о взыскании оплаты услуг представителя и передачи вопроса о размерах возмещения на разрешение в порядке гражданского судопроизводства, т.к. указанные требования не подлежат рассмотрению в порядке искового производства, в связи с чем приговор в указанной части подлежит отмене с передачей вопроса о возмещении процессуальных издержек на рассмотрение в суд первой инстанции в порядке ст.397 УПК РФ.

Гражданский иск потерпевшей о возмещении ущерба, причиненного преступлением, рассмотрен судом в соответствии с положениями действующего законодательства, в связи с чем оснований для отмены приговора в части удовлетворения исковых требований Савченковой Л.В. не имеется; также отсутствуют предусмотренные законом основания для компенсации морального вреда.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Бабушкинского районного суда адрес от 21 июня 2021 года в отношении Бочарова Андрея Викторовича изменить, исключить из приговора указание о признании смягчающими наказание обстоятельствами частичного признания вины и наличия несовершеннолетнего ребенка, тот же приговор в части признания за потерпевшей Савченковой Л.В. права на удовлетворение исковых требований о взыскании оплаты услуг представителя и передачи вопроса о размерах возмещения на разрешение в порядке гражданского судопроизводства отменить, передать указанный вопрос на рассмотрение в суд первой инстанции в порядке ст.397 УПК РФ.

В остальном приговор в отношении фио оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката оставить без удовлетворения, апелляционные жалобы потерпевшей, ее представителя, апелляционное представление прокурора удовлетворить частично.

Судебное решение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня вынесения во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии решения; осужденный вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи