Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 24 декабря 2021 г. по делу N 33-30810/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Антоновой Н.В., судей фио, фио, при помощнике судьи Дмитриеве С.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи фио дело по апелляционной жалобе ответчика Щербаковой Ю.О. на решение Зюзинского районного суда адрес от 07 августа 2020 года, которым постановлено:

взыскать с Щербаковой Юлии Олеговны в пользу Будкина Николая Николаевича денежные средства в размере сумма, неустойку в размере сумма, расходы по оплате госпошлины в размере сумма,

УСТАНОВИЛА:

Будкин Н.Н. обратился в суд с иском к Щербаковой Ю.О. о взыскании задолженности по договору подряда в размере сумма, неустойки в размере сумма, расходов по оплате государственной пошлины в размере сумма, мотивируя требования тем, что 18.05.2018 между сторонами заключен договор подряда N12(03) на изготовление памятника из гранита. Свои обязательства по договору истец выполнил, памятник изготовил и передал ответчику, что подтверждается установкой памятника на месте захоронения. По условиям договора, полная оплата услуг должна быть произведена не позднее 3 дней после уведомления заказчика о готовности памятника. О готовности памятника ответчик был уведомлен по телефону. На приемку памятника ответчик не приехал, мотивируя это занятостью. На просьбу оплатить остаток ответчик ответил, что оплатит остаток только после установки. После установки ответчик так же отказался оплатить остаток, мотивируя это недостатками по качеству материала и неправильной установкой отдельных компонентов.

Истец Будкин Н.Н. в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Ответчик Щербакова Ю.О. в суд не явилась.

Судом постановлено приведенное выше решение, об отмене которого по доводам апелляционной жалобы просит ответчик Щербакова Ю.О, ссылаясь на допущенные судом нарушения норм процессуального права, выразившиеся, в том числе в рассмотрении дела в отсутствие ответчика, не извещенного о времени и месте судебного заседания; несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам; нарушение норм материального права.

В судебном заседании коллегии Щербакова Ю.О. и её представитель фио на удовлетворении апелляционной жалобы настаивали.

Истец Будкин Н.Н. в судебном заседании коллегии в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Проверив материалы дела, выслушав объяснения явившихся лиц, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда как постановленного с нарушением норм процессуального права.

В соответствии со ст. 12 ГПК РФ гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, что в полной мере может быть реализовано только в случае предоставления каждому из лиц, участвующих в деле, возможности присутствовать в судебном заседании.

О дате, времени и месте судебного заседания стороны должны быть извещены судом с использованием средств и способов, предусмотренных в ч. 1 ст. 113 ГПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 113 ГПК РФ, лица, участвующие в деле извещаются или вызываются в суд заказным письмом с уведомлением о вручении, судебной повесткой с уведомлением о вручении.

Как усматривается из материалов дела, в судебное заседание, назначенное на 07 августа 2020 года, ответчик Щербакова Ю.О. не явилась и дело по существу было рассмотрено в её отсутствие.

В силу ч. 3 ст. 167 ГПК РФ суд вправе рассмотреть дело в случае неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле и извещенных о времени и месте судебного заседания, если ими не представлены сведения о причинах неявки или суд признает причины их неявки неуважительными.

Рассматривая дело в отсутствие ответчика Щербаковой Ю.О, суд исходил из того, что ответчик извещена надлежащим образом о рассмотрении дела 07 августа 2020 года.

Между тем, материалы дела не содержат сведений о том, что ответчик Щербакова Ю.О. была надлежащим образом извещена о судебном заседании.

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Судебная коллегия полагает, что решение суда, как постановленное с нарушением норм процессуального права, подлежит отмене.

По указанным обстоятельствам, в соответствии с п. 2 ч. 4, ч. 5 ст. 330 ГПК РФ, судебная коллегия перешла к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных главой 39 ГПК РФ.

При новом рассмотрении дела истец Будкин Н.Н. исковые требования в части взыскания неустойки уточнил, просил взыскать с Щербаковой Ю.О. неустойку по состоянию на 16.12.2021 в размере сумма

Ответчик Щербакова Ю.О. предъявила встречный иск к Будкину Н.Н, просила расторгнуть договор подряда от 18.05.2018, взыскать с фио уплаченные по договору денежные средства в сумме сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма, расходы по оплате юридических услуг в размере сумма, ссылаясь на то, что Будкин Н.Н. нарушил условия договора на выполнение работ, работы были выполнены с существенными недостатками.

Истец (ответчик по встречному иску) Будкин Н.Н. в судебном заседании коллегии исковые требования поддержал, в удовлетворении встречного иска Щербаковой Ю.О. просил отказать, заявил о применении последствий пропуска срока исковой давности.

В судебном заседании коллегии Щербакова Ю.О. и её представитель фио в удовлетворении иска фио просили отказать, на удовлетворении встречного иска настаивали, просили восстановить срок исковой давности.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя ответчика, оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела усматривается, что 18.05.2018 между Будкиным Н.Н. и Щербаковой Ю.О. был заключен договор подряда N12(03) на изготовление памятника из гранита.

Общая стоимость договора определена сторонами в сумме сумма

Щербакова Ю.О. оплатила Будкину Н.Н. сумма

В силу п. 2.2 договора полная оплата услуг должна быть произведена не позднее 3 дней после уведомления заказчика о готовности памятника.

Согласно п. 7.2 договора за нарушение сроков оплаты работ по изготовлению памятника и платы за хранение памятника заказчик уплачивает исполнителю неустойку в виде пени в размере 0, 5% от суммы долга за каждый день просрочки.

Из объяснений истца в судебном заседании следует, что акт приема-передачи сторонами подписан не был, однако памятник был изготовлен истцом и передан 12 сентября 2018 года.

06 сентября 2018 года Щербакова Ю.О. заключила с ИП фио договор на доставку и установку памятника.

06.12.2018 и 20.12.2018 Будкин Н.Н. направил Щербаковой Ю.О. требования об оплате выполненной работы, которые последней были проигнорированы.

Поскольку ответчик в нарушение условий договора не выплатила истцу сумму за изготовленный памятник в размере сумма, Будкин Н.Н. обратился в суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения иска фио, Щербакова Ю.О. ссылается на нарушение подрядчиком условий договора, выполнение работы с существенными недостатками.

Пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком строительных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии названных указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ, отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан был немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (ст. 748 ГК РФ).

Согласно п.4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ установлено, что, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 ГК РФ).

В силу п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", исходя из смысла пункта 4 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в нарушение требований, установленных пунктом первым данной статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. К таким сделкам суд применяет законодательство о защите прав потребителей.

Материалами дела подтверждается занятие Будкиным Н.Н. деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от выполняемого им вида работ по изготовлению изделий из гранита, при том, что он не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя. Об этом свидетельствует размещение Будкиным Н.Н. рекламных объявлений в сети "Интернет" и фактически последним не оспаривается.

В этой связи, к спорным правоотношениям применимы положения Закона РФ "О защите прав потребителей".

Пунктом 1 ст. 29 Закона РФ "О защите прав потребителей" предусмотрено, что потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) и потребовать полного возмещения убытков, если в установленный указанным договором срок недостатки выполненной работы (оказанной услуги) не устранены исполнителем. Потребитель также вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги), если им обнаружены существенные недостатки выполненной работы (оказанной услуги) или иные существенные отступления от условий договора. Потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему в связи с недостатками выполненной работы (оказанной услуги).

Согласно преамбуле Закона о защите прав потребителей под существенным недостатком товара (работы, услуги) понимается неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки.

Приведенные правовые нормы предусматривают право заказчика в случае выполнения работ с существенными недостатками отказаться от исполнения договора бытового подряда и потребовать от подрядчика возмещения причиненных убытков без предварительного заявления заказчиком требования об устранении недостатков работ в разумный срок.

По ходатайству представителя ответчика судебной коллегией по делу назначена судебная экспертиза на предмет определения соответствия выполненных истцом работ объему, качеству и стоимости работ, указанных в договоре подряда N 12(03) от 18.05.2018. Производство экспертизы поручено экспертам ООО "ЦТИЭ ЦЕНТРЭКСПЕРТИЗА".

Согласно выводам эксперта ООО "ЦТИЭ ЦЕНТРЭКСПЕРТИЗА" в заключении N 24-С/8/2021, на дату проведения натурных исследований установлено несоответствие объему и качеству работ, указанных в договоре подряда N12(03) от 18.05.2018, а именно:

1. Средняя вертикальная плита памятника из красного гранита, которая согласно заявленным размерным характеристикам должна иметь толщину 50 мм, фактически в левой и правой частях имеет толщины 55 мм и 53 мм, что в свою очередь создает визуальную асимметрию изделия в целом;

2. Боковые вертикальные плиты памятника из черного гранита (левая и правая) имеют фактическую высоту 990 мм, толщину 65 мм, ширину основания 540 мм, когда согласно заявленных размерных характеристик должны иметь высоту 1000 мм, толщину 60 мм, ширину основания 500 мм;

3. Горизонтальная плита памятника из красного гранита, которая, согласно

заявленным размерным характеристикам, должна иметь толщину 60 мм, фактически в левой и правой частях имеет толщины 65 мм и 80 мм, что в свою очередь создает визуальную асимметрию изделия в целом;

3А. Горизонтальная плита памятника из красного гранита имеет механические повреждения в виде сколов в нижней торцевой части;

4. Горизонтальная плита памятника из черного гранита имеют фактическую толщину 55 мм, ширину 1280 мм, когда, согласно заявленным размерным

характеристикам, должна иметь толщину 60 мм, ширину 1200 мм;

5. Угловые плиты памятника из черного гранита, которые, согласно заявленным размерным характеристикам, должны иметь толщину 50, когда фактически у разных из 8-ми штук изделий имеются толщины от 50 до 55 мм, что в свою очередь создает визуальную асимметрию изделия в целом;

6. Угловые столбы памятника из черного гранита, которые согласно заявленных размерных характеристик, должны иметь длину одной стороны 120 мм, то есть квадратное сечение, когда фактически у разных из 4-х штук изделий имеются длины сторон 100, 115, 130 и 145 мм, которые также согласно заявленных размерных характеристик должны иметь высоту 250 мм, когда фактически у разных из 4-х штук изделий имеют высоту от 230 до 250 мм, что в совокупности создает визуальную асимметрию изделия в целом;

7. Шаровидные оголовки угловых столбов памятника из черного гранита имеют разницу в диаметрах: у 2-х изделий диаметр составляет 80 мм, у 2-х других 90 мм, что в свою очередь создает визуальную асимметрию изделия в целом;

8. В противоречие СП 71.13330.2017 отклонения плиточной облицовки железобетонного основания памятника от плоскости, горизонтали и вертикали превышают 1, 5 мм, несовпадения профиля на стыках архитектурных деталей и швов превышают 0, 5 мм, неровности плоскости превышают 2 мм, ширины швов имеют отклонения более ?0, 5 мм, горизонтальные и вертикальные швы облицовки неоднотипны, неоднорядны и неравномерны по ширине, имеются сколы в швах более 0, 5 мм, имеются отпадения отдельных вертикальных плиток торцевой части от основания;

9. Железобетонное основание памятника имеет отклонения поверхности от

плоскости более 4 мм, уступы между покрытиями и элементами окаймления более 2 мм, имеются выбоины, трещины, волны на поверхности (визуально ощущаются в местах отпадения отдельных вертикальных плиток торцевой части от основания), расстояния угловых частей от гранитных деталей памятника разняться от 155 до 160 мм, что в совокупности создает визуальную асимметрию изделия в целом;

10. Распятие (крест) из черного гранита, закрепленное на средней

вертикальной плите памятника, геометрически расположено значительно выше зоны установки, определенной проектом памятника;

11. В составе изделия отсутствует ваза-цветник из черного гранита, определяемая проектом памятника, следов крепления данного элемента на лицевых поверхностях изделия в целом не выявлено.

Таким образом, эксперт пришел к выводу о том, что работы выполнены не в полном объеме и ненадлежащего качества. Применительно к стоимости работ и материалов, указанных в договоре, стоимость невыполненных работ, некачественно выполненных работ (использованных некачественных материалов) составляет сумма Недостатки NN 1-7, 10 и 11 возникли при изготовлении памятника, недостатки N8 и 9 - при монтаже памятника. Стоимость устранения выявленных дефектов памятника, допущенных при изготовлении памятника, составляет сумма Стоимость устранения выявленных дефектов памятника, допущенных при монтаже памятника, составляет сумма

Оснований не доверять заключению судебной экспертизы у коллегии не имеется, поскольку она выполнена компетентным лицом, имеющим необходимые образование и опыт экспертной деятельности, экспертиза выполнена с осмотром объекта, выводы эксперта достаточно и убедительно мотивированы, не противоречат иным доказательствам по делу.

Из представленной ответчиком переписки сторон посредством мессенджера "WhatApp" усматривается, что в октябре 2018 года Щербакова Ю.О. предъявила Будкину Н.Н. претензии о качестве выполненной им работы, сообщив о том, что плита разная по толщине и цвету, на углах сколы, вазон отсутствует. На данное сообщение Будкин Н.Н. ответ не дал.

Вместе с тем, доводы Щербаковой Ю.О. о выполнении Будкиным Н.Н. некачественного памятника нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства по делу. Учитывая, что стоимость устранения выявленных дефектов памятника, допущенных при изготовлении памятника, составляет сумма, обнаруженные недостатки памятника являются существенными, судебная коллегия приходит к выводу о том, что Щербакова Ю.О. не обязана оплачивать некачественно выполненные Будкиным Н.Н. работы, вправе потребовать расторжения договора подряда, взыскания уплаченных по договору от 18.05.2018 денежных средств в сумме сумма, компенсации морального вреда и штрафа, в связи с чем исковые требования фио к Щербаковой Ю.О. о взыскании задолженности по договору подряда, неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, расходов по оплате государственной пошлины удовлетворению не подлежат, встречные исковые требования Щербаковой Ю.О. подлежат удовлетворению частично.

При этом заявление фио о пропуске Щербаковой Ю.О. срока исковой давности основанием для отказа в удовлетворении встречного иска Щербаковой Ю.О. не является.

Согласно ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

В силу п. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В п. 1 ст. 200 ГК РФ предусмотрено, что, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В соответствии со ст. 205 ГК РФ в исключительных случаях, когда суд признает уважительной причину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца (тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность и т.п.), нарушенное право гражданина подлежит защите. Причины пропуска срока исковой давности могут признаваться уважительными, если они имели место в последние шесть месяцев срока давности, а если этот срок равен шести месяцам или менее шести месяцев - в течение срока давности.

Как указано выше, памятник передан Щербаковой Ю.О. 12 сентября 2018 года. Таким образом, срок исковой давности истек 12 сентября 2021 года. Встречный иск предъявлен Щербаковой Ю.О. 16 декабря 2021 года, то есть с пропуском срока исковой давности.

Из материалов дела следует, что на иждивении у Щербаковой Ю.О. находится четверо несовершеннолетних детей, 2007, 2016 и паспортные данные.

Учитывая малолетний возраст детей, рождение в январе 2021 года у Щербаковой Ю.О. двойни, постоянную нуждаемость детей в уходе, а также переезд семьи Щербаковой Ю.О. в начале 2019 года в адрес, где она проживает по настоящее время, судебная коллегия приходит к выводу о наличии у Щербаковой Ю.О. уважительных причин пропуска срока исковой давности и оснований для его восстановления.

При таком положении договор подряда от 18.05.2018 между Будкиным Н.Н. и Щербаковой Ю.О. следует расторгнуть и взыскать с фио в пользу Щербаковой Ю.О. уплаченные по договору денежные средства в сумме сумма

Так как факт нарушения прав Щербаковой Ю.О. как потребителя установлен, коллегия на основании ст. 15 Закона РФ "О защите прав потребителей", принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, характер и степень причиненных Щербаковой Ю.О. нравственных страданий и переживаний, степень вины фио, полагает возможным взыскать с фио в пользу Щербаковой Ю.О. компенсацию морального вреда в размере сумма

Принимая во внимание, что ответчик в добровольном порядке не удовлетворил требования потребителя, судебная коллегия, руководствуясь положениями ч. 6 ст. 13 Закона РФ "О защите прав потребителей", приходит к выводу о взыскании с фио в пользу Щербаковой Ю.О, размер которого, учитывая явную несоразмерность штрафа в указанном размере последствиям нарушения обязательства, заявление ответчика о снижении размера штрафных санкций, судебная коллегия на основании ст. 333 ГК РФ полагает возможным уменьшить размер взыскиваемого штрафа с сумма до сумма

В соответствии с ч. 1 ст. 98 ГПК РФ, стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу расходы, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 кодекса.

В силу ч. 1 ст. 100 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах.

Исходя из объема оказанных Щербаковой Ю.О. в связи с рассмотрением дела юридических услуг, степени сложности дела, с учетом принципов разумности и справедливости, коллегия полагает возможным взыскать с фио в пользу Щербаковой Ю.О. расходы по оплате услуг представителя в размере сумма

В соответствии со ст. 103 ГПК РФ, ст. 333.19 НК РФ с фио в доход бюджета адрес подлежит взысканию государственная пошлина в сумме сумма

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

решение Зюзинского районного суда адрес от 07 августа 2020 года отменить.

Принять по делу новое решение.

В удовлетворении исковых требований Будкина Николая Николаевича к Щербаковой Юлии Олеговне о взыскании задолженности по договору подряда, неустойки, расходов по оплате государственной пошлины - отказать.

Встречные исковые требования Щербаковой Ю.О. удовлетворить частично.

Расторгнуть договор подряда N 12 от 18 мая 2018 года между Будкиным Н.Н. и Щербаковой Ю.О.

Взыскать с Будкина Николая Николаевича в пользу Щербаковой Юлии Олеговны уплаченные по договору денежные средства в размере сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма, штраф в размере сумма, расходы по оплате юридических услуг в размере сумма

В остальной части иска Щербаковой Ю.О. отказать.

Взыскать с Будкина Николая Николаевича в доход бюджета адрес государственную пошлину в размере сумма

Председательствующий:

Судьи: