Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 29 ноября 2021 г. по делу N 7У-4099/2021[77-1697/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Колбиной Н.В. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Пономарева А.А, осужденного Алиева С.А. путем видеоконференц-связи, его

защитников - адвокатов Абдуллаева Э.М. и Бакриева Б.А, защитников осужденного Алиева Б.К. - Алиева Р.К. и

адвоката Алиева А.М. по видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитников-адвокатов Абдуллаева Э.М. и Бакриева Б.А. на приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от 2 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 29 января 2021 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав осужденного Алиева С.А, его защитников-адвокатов Абдуллаева Э.М. и Бакриева Б.А, защитников осужденного Алиева Б.К. - Алиева Р.К. и адвоката Алиева А.М, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Пономарева А.А, полагавшего кассационную жалобу защитников оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Ленинского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 2 ноября 2020 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 228.1, п. "а" ч. 4 ст. 228.1, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за отсутствием в деяниях состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ) с признанием права на реабилитацию;

осужден по:

- п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений Алиеву С.А. назначено окончательное наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена Алиеву С.А. без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен Алиеву С.А. со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Алиева С.А. под стражей с 8 августа 2017 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

По этому же приговору осуждены Алиев Б.К. и Юсупов Н.В, в отношении которых кассационные жалоба или представление не поданы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 29 января 2021 года приговор оставлен без изменения.

Алиев С.А. признан виновным в незаконном сбыте в г. Махачкале наркотических средств организованной группой:

- 0, 35 гр. гашиша за 1 500 рублей 21 октября 2016 года;

- 0, 69 гр. гашиша за 3 000 рублей 17 ноября 2016 года;

- 1, 24 гр. гашиша за 3 000 рублей 3 февраля 2017 года.

В кассационной жалобе адвокаты Абдуллаев Э.М. и Бакриев Б.А, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просят приговор от 2 ноября 2020 года и апелляционное определение от 29 января 2021 года отменить в части осуждения Алиева С.А. и возвратить уголовное дело прокурору. Считают, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств суды приняли одни доказательства и отвергли другие. Приговор и апелляционное определение основаны на предположениях и на неправильном применении закона. Суды не учли, что после возврата уголовного дела в порядке ст. 237 УПК РФ предварительное следствие произведено в нарушение ч. 6 ст. 162 УПК РФ. После возврата дела прокурором и установления руководителем следственного органа срока дополнительного расследования следователь от 11 марта 2019 года дело принял к производству без принятия процессуального решения о возобновлении предварительного следствия, что противоречит ст. 162 УПК РФ. Результаты следственных действий, произведенных без возобновления дела, положены в основу приговора и апелляционного определения. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что в материалах дела имеется постановление руководителя следственного органа от 11 марта 2019 года, вынесенный в соответствии с требованиями ст. 39, чч. 6 и 6.1 ст. 162, ст. 211 УПК РФ, об установлении срока для исполнения постановления суда о возвращении дела прокурору и о возобновлении предварительного следствия, не соответствует действительности.

Сама ссылка руководителя следственного органа на ст. 211 УПК РФ при вынесении вышеуказанного постановления является неправильным пониманием норм УПК РФ, так как руководитель следственного органа обладает правами, указанными в ч. 2 ст. 211 УПК РФ, если предварительное следствие было приостановлено следователем. В данном случае производство предварительного следствия не было приостановлено, а дело было возвращено судом прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ. Последний лист постановления руководителя следственного органа от 11 марта 2019 года вставлен в дело после ознакомления обвиняемых и их защитников с материалами уголовного дела, но суды не дали оценку данному факту. В основу приговора положены недопустимые в качестве доказательств показания ФИО1, ФИО17 и ФИО18, данные в ходе предварительного следствия без участия защитника, и не подтвержденные в суде. Выводы судов о том, что только после третьей проверочной закупки, проведенной 1 февраля 2017 года, личности всех фигурантов преступлений были установлены, не соответствуют действительности, опровергаются постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением тайны телефонных переговоров, от 21 октября 2016 года, от 14 ноября 2016 года, и распечатками телефонных переговоров между ФИО1, ФИО17, ФИО18 и ФИО13 При таких обстоятельствах выводы судов о законности оперативно-розыскных мероприятий в виде проверочной закупки наркотических средств у ФИО17, ФИО1 и ФИО18 являются необоснованными. Суды не дали оценку возбуждению 5 уголовных дел после возбуждения первого уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ. После возбуждения уголовного дела оперативные сотрудники, вопреки ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 38 УПК РФ, без поручения следователя самостоятельно продолжили оперативно-розыскные мероприятия и их результаты представляли следователю как выявленное новое преступление, совершенное лицами, в отношении которых уже возбуждено дело.

Впоследствии следователем на основании результатов оперативно-розыскных мероприятий незаконно возбуждены еще 5 уголовных дел в отношении одних и тех же лиц, которые соединены в одном производстве с первым уголовным делом. Суды не дали оценку заключению эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому не представилось возможным установить, одним лицом - ФИО10, ФИО11 или разными лицами выполнены подписи в документах, оформленных в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Несмотря на наличие такого заключения, суд не признал документы, которые составлены с участием ФИО10 и ФИО11, недопустимыми доказательствами, а положил в основу обвинительного приговора. Суды не дали надлежащую оценку показаниям оперативных сотрудников УКОН МВД по РД ФИО13, ФИО12, которые пояснили, что именно сотрудник полиции ФИО13 был инициатором закупок, договаривался с ФИО17 и ФИО1 о приобретении у них наркотических средств, а последние не предлагали ему купить наркотическое средство. ФИО1, не являясь производителем наркотических средств, не действуя в интересах конкретного сбытчика, не предлагая по своей инициативе кому-либо наркотические средства, действовал в интересах приобретателя - ФИО13 и по его инициативе, что подтверждается материалами дела. Действия ФИО1 подлежат квалификации по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в приобретении наркотического средства.

В возражении государственный обвинитель - старший помощник прокурора Ленинского района г. Махачкалы Гасанов Э.А, считая доводы защитников необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Алиева С.А. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена на основе непосредственно исследованной в условиях состязательности и равноправия сторон совокупности доказательств, проверенных и оцененных по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87-89 УПК РФ.

Допустимость доказательств, положенных в основу приговора, в том числе оспариваемых защитниками, также надлежаще проверена, сомнений не вызывает.

В приговоре указаны мотивы, по которым суд принял одни доказательства как допустимые и достоверные, отвергая другие.

Доводы кассационной жалобы сводятся в основном к оспариванию выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела посредством иной оценки доказательств, которым суд дал объективную оценку.

Между тем, соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, тщательно проверено и подтверждено судом апелляционной инстанции.

Действия Алиева С.А, согласно установленным в приговоре обстоятельствам трех совершенных преступлений, верно квалифицированы судом в каждом случае по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание назначено Алиеву С.А. по правилам Общей части УК РФ, в пределах санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за каждое преступление, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, в совершении которых он признан виновным, данных о личности осужденного, его роли в совершенном преступлении, влияния назначенного наказания на исправление Алиева С.А. и условия жизни его семьи.

Как обстоятельства, смягчающие наказание, суд учел положительную характеристику Алиева С.А, отсутствие его на учетах в НД и ПДН, длительное время содержания под стражей в условиях следственного изолятора, наличие на иждивении двоих малолетних детей, а также активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Суд обосновал назначение Алиеву С.А. наказания в виде реального лишения свободы, неприменение при этом ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления, ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем установлено законом за совершенные преступления, ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Наказание, назначенное Алиеву С.А. за каждое преступление и по их совокупности, не является чрезмерно суровым, смягчению не подлежит.

Отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима назначено Алиеву С.А. в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Зачет времени содержания под стражей Алиева С.А. в срок назначенного лишения свободы, а также исчисление срока отбывания лишения свободы произведены по правилам ст. 72 УК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора или апелляционного определения, в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу не допущено.

Приговор суда от 2 ноября 2020 года и апелляционное определение от 29 января 2021 года в части осуждения Алиева С.А. отвечают требованиям ст.ст. 297 и 389.28 УПК РФ, не подлежат отмене или изменению в кассационном порядке.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу защитников-адвокатов Абдуллаева Э.М. и Бакриева Б.А. на приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от 2 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 29 января 2021 года в отношении ФИО1 оставить без удовлетворения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи Н.В. Колбина

М.А. Чекмарев