Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 23 декабря 2021 г. по делу N 7У-4543/2021[77-1889/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А. и Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Белкина С.В, адвоката Шереметьевой А.С. в интересах осужденной Исаевой Т.В, защитника наряду с адвокатом Ласдорфа В.А. в интересах осужденной Исаевой Т.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Шереметьевой А.С. в интересах осужденной Исаевой Т.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Ставрополя от 22 июля 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 25 ноября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационной жалобы, выступления адвоката Шереметьевой А.С. и защитника наряду с адвокатом Ласдорфа В.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Белкина С.В. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Октябрьского районного суда г. Ставрополя от 22 июля 2019 года

Исаева Т.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимая, осуждена:

- по пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, к 9 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, не судимый, осужден:

- по пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

- по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания каждому из осужденных исчислен со дня постановления приговора, с зачетом времени содержания под стражей с 24 сентября 2018 года до вступления приговора в законную силу; Исаеву Е.В. - из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; Исаевой Т.В. - из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Уголовное дело в отношении Исаева Е.В. рассматривается в порядке ч.2 ст.401.16 УПК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 25 ноября 2019 года приговор оставлен без изменения.

Исаева Т.В. и Исаев Е.В. признаны виновными в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в период с 16 февраля по 19 марта 2018 года.

Они же признаны виновными в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - каннабиса (марихуаны) массой после высушивания 428, 74 г, изъятого 20 сентября 2018 года.

Исаев Е.В. также признан виновным в том, что 20 сентября 2018 года незаконно сбыл наркотическое средство в значительном размере - каннабис (марихуану) общей массой 20, 030 г.

В кассационной жалобе адвокат Шереметьева А.С. просит приговор и апелляционное определение в отношении Исаевой Т.В. отменить и направить дело на новое рассмотрение, либо снизить назначенное наказание, оправдать по пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ. Указывает, что вина Исаевой Т.В. в незаконном сбыте наркотического средства не доказана; вопреки всем ходатайствам, в суде не допрошен основной свидетель ФИО8 - покупатель наркотического средства, совершивший совместно с оперативными сотрудниками провокацию в отношении Исаевой Т.В. Не было предоставлено никаких доказательств, свидетельствующих о противоправной деятельности Исаевой Т.В, не было установлено в судебном заседании ее умысла на сбыт наркотических средств. Считает, что выводы суда основаны на недопустимых доказательствах - материалах ОРД, собранных с нарушением закона, показаниях Исаевой Т.В. в качестве свидетеля; рассмотрение уголовного дела носило обвинительный уклон, все ходатайства защиты оставлены без удовлетворения. Показания Исаевой Т.В. судом проигнорированы и не указаны в полном объеме в приговоре, как и не указаны в полном объеме показания свидетеля ФИО15 Доводы защиты, изложенные в апелляционной жалобе, ничем не опровергнуты. Указывает о чрезмерной суровости назначенного наказания. Судом не учтено, что Исаева Т.В. никогда не привлекалась к административной и уголовной ответственности; суд лишь формально перечислил смягчающие обстоятельства, не указал признание вины, активное способствование раскрытию преступления. На странице 10 приговора указано, что смягчающих наказание обстоятельств не установлено, вместе с тем, в судебном заседании Исаева Т.В. вину по ч.2 ст.228 УК РФ признала, раскаялась, дала показания. Судом не указаны обстоятельства, в соответствии с которыми суд не применил положения ст.ст.64, 73 УК РФ, ст.15 УК РФ.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденной в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере в кассационной жалобе не оспаривается, основан на доказательствах, исследованных судом всесторонне, полно и объективно.

Действия осужденной по ч.2 ст.228 УК РФ квалифицированы правильно.

Наказание за указанное преступление Исаевой Т.В. назначено справедливое, с учетом всех обстоятельств дела и данных о ее личности.

Смягчающими наказание обстоятельствами признаны положительные характеристики, привлечение к уголовной ответственности впервые, признаки пагубного употребления ПАВ, наличие несовершеннолетнего ребенка.

Отягчающим наказание обстоятельством обоснованно признано совершение данного преступления группой лиц по предварительному сговору.

Оснований для признания смягчающими и иных обстоятельств и смягчении в связи с этим наказания, назначенного по ч.2 ст.228 УК РФ, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется.

Доводы стороны защиты об отсутствии у Исаевой Т.В. умысла на незаконный сбыт наркотических средств судом надлежащим образом проверены и мотивированно опровергнуты со ссылкой на совокупность исследованных доказательств, в том числе на:

- постановление от 16 февраля 2018 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

- содержание протокола проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 16 февраля 2018 года с участием ФИО9, выступающего в качестве покупателя наркотических средств;

- показания свидетеля ФИО9 в ходе предварительного следствия об обстоятельствах проведения 16.02.2018 оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого он, как закупщик, приобрел у ФИО16 наркотическое средство;

- заключение эксперта о массе добровольно выданного ФИО9 вещества, о том, что указанное вещество является наркотическим средством;

- показания свидетелей ФИО10, ФИО11 об обстоятельствах проведения 16 февраля 2018 года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с участием ФИО9;

- содержание видеозаписи ОРМ "проверочная закупка" от 16.02.2018;

- показания ФИО2 о том, что его жена ФИО1 по его просьбе отдала ФИО9 сверток с наркотическим средством.

Все доказательства вины осужденной в незаконном сбыте 16.02.2018 наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, на которые суд сослался в приговоре, в том числе результаты оперативно-розыскного мероприятия, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона; доказательствам суд дал оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Оперативно-розыскное мероприятие 16 февраля 2019 года было проведено правомерно и в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Умысел у осужденной на сбыт наркотических средств формировался вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы о совершенной 16.02.2018 провокации со стороны работников правоохранительных органов, нельзя признать обоснованными.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии у осужденной умысла на незаконный сбыт наркотических средств сводятся к переоценке доказательств. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом, не может являться основанием для отмены судебных решений.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебных решений, в ходе уголовного судопроизводства не допущено.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежат изменению в соответствии со ст.401.15 УПК РФ, в связи с допущенными существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и, в частности, из показаний свидетеля ФИО9, оперативная информация о том, что и Исаев Евгений и Исаева Татьяна занимаются незаконным сбытом наркотических средств, была известна до проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 16 февраля 2018 года.

После проведения проверочной закупки 16 февраля 2018 года, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт супругами ФИО16 наркотического средства, 15 марта 2018 года сотрудниками правоохранительных органов было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Исаевой Т.В. и Исаева Е.В, с участием одного и того же лица - ФИО9

Вместе с тем согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст. 2 указанного Закона, задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Между тем, повторное проведение оперативно-розыскного мероприятия в отношении осужденных с целью документирования их преступной деятельности, не вызывалось необходимостью, поскольку повторная проверочная закупка фактически проводилась в отношении тех же лиц, не обуславливалась целями выявления иных обстоятельств дела.

Об этом свидетельствует постановление о проведении проверочной закупки от 15 марта 2018 года. Данное оперативно-розыскное мероприятие, как и первая проверочная закупка 16 февраля 2018 года, была направлена лишь на установление лиц по имени ФИО1 и ФИО2, занимающихся незаконным сбытом наркотических средств, и при этом не мотивировалась иными целями и задачами.

Кроме того, каких-либо сведений о том, что повторное проведение оперативно-розыскного мероприятия в отношении осужденных принесло новые результаты, из материалов дела не усматривается.

Таким образом, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 16 февраля 2018 года сотрудники правоохранительных органов установили участие Исаева Е.В. и Исаевой Т.В. в незаконном обороте наркотических средств, они не пресекли их действия, а вновь 15 марта 2018 года при отсутствии законных оснований провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие в отношении уже известных им лиц.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Поскольку вывод суда о виновности осужденных в незаконном сбыте 15 марта 2018 года наркотического средства каннабиса (марихуаны) общей массой 5, 770 г основан на недопустимых доказательствах, Исаева Т.В. и Исаев Е.В. могут нести уголовную ответственность лишь за действия по незаконному сбыту наркотических средств от 16 февраля 2018 года.

При таких обстоятельствах действия осужденных от 16 февраля 2018 года по незаконному сбыту группой лиц по предварительному сговору наркотического средства - каннабиса (марихуаны) массой 5, 350 г, подлежат переквалификации с пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Наказание каждому из осужденных за данное преступление следует назначить с учетом всех обстоятельств дела и данных о личности каждого. При этом оснований для применения положений ст.64 УК РФ, как об этом указывается в кассационной жалобе, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда г. Ставрополя от 22 июля 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 25 ноября 2019 года в отношении Исаевой Т.В. и Исаева Е.В. изменить:

- переквалифицировать их действия с пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание каждому в виде 8 лет лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных пп. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Исаевой Т.В. окончательное наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных пп. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Исаеву Е.В. окончательное наказание в виде 9 лет лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова