Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 16 декабря 2021 г. по делу N 7У-12253/2021[77-5146/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Плюхина В.В, судей: Безгиной Е.Ю, Евстигнеевой О.В, при секретаре Ишентаевой В.А, с участием:

прокурора кассационного отдела Управления Генеральной прокуратуры РФ Христосенко П.Г, защитника осужденного Елисеева Д.А. - адвоката Смирновой С.И, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Елисеева Д.А. на приговор Шатурского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору Шатурского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ

Елисеев "данные изъяты" судимый:

ДД.ММ.ГГГГ по приговору Шатурского городского суда Московской области по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ;

ДД.ММ.ГГГГ по приговору Шатурского городского суда Московской области по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожден по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ, осужден:

по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Безгиной Е.Ю, изложившей содержание приговора, доводы кассационной жалобы осужденного Елисеева Д.А, выступление защитника осужденного - адвоката Смирновой С.И, поддержавшей доводы жалобы по изложенным в ней основаниям, мнение прокурора Христосенко П.Г, полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

Елисеев Д.А. признан виновным в мошенничестве с использованием электронных средств платежа; в краже, совершенной с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены в ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Елисеев Д.А, не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации содеянного, выражает несогласие с назначенным наказанием. Полагает, что с учетом совокупности смягчающих обстоятельств у суда имелись основания для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ. Обращает внимание, что преступления совершил из-за тяжелого материального положения. Просит смягчить наказание.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Обвинительный приговор в отношении Елисеева Д.А. соответствует требованиям ст.ст. 303-304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденного в содеянном.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Действия Елисеева Д.А. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицированы правильно.

Наказание осужденному Елисееву Д.А. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, обстоятельств, влияющих на назначение наказания.

Суд мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для применения в отношении Елисеева Д.А. положений ч. 3 ст. 68, ч. 6 ст. 15 и ст.73 УК РФ.

Отбывание наказания Елисееву Д.А. назначено в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Таким образом, оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащими изменению.

В силу ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному уголовному делу допущены.

Давая юридическую оценку действиям осужденного Елисеева Д.А. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража с банковского счета с причинением значительного ущерба гражданину (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ) и по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ как мошенничество с использованием электронных средств платежа, суд неверно применил уголовный закон.

Так, ст. 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, согласно исследованным судом доказательствам, Елисеев Д.А, незаконно завладев принадлежащими потерпевшему ФИО8 банковской картой и телефоном, не только совершил хищение денежных средств путем перевода их с банковского счета, принадлежащего ФИО8 с использованием телефона сотовой связи, подключенного к услуге "Мобильный банк", но и оплачивал банковской картой ФИО8 товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товаров. Соответственно, Елисеев Д.А. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Приговором также установлено, что все действия Елисеева Д.А. с похищенными банковской картой и телефоном были совершены в течение небольшого промежутка времени - ДД.ММ.ГГГГ, ущерб причинен одному и тому же лицу - ФИО8 хищение имело место из одного и того же источника - банковского счета, открытого на имя потерпевшего.

В связи с этим, а также учитывая, что хищение денежных средств путем перевода их с банковского счета, принадлежащего ФИО8, с использованием телефона сотовой связи, подключенного к услуге "Мобильный банк", и оплата товаров с помощью карты бесконтактным способом представляют собой различные формы тайного завладения чужим имуществом, действия Елисеева Д.А. по смыслу уголовного закона не образуют совокупности преступлений, их следует расценивать как единое преступление.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить, квалифицировать все действия Елисеева Д.А. по хищению денежных средств с банковского счета потерпевшего, совершенные с использованием банковской карты и телефона, принадлежащих ФИО8, как одно преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, исключив осуждение по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ как излишне вмененное, а также указание на назначение ему наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Елисеева Д.А. удовлетворить частично.

Приговор Шатурского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Елисеева ФИО10 изменить:

исключить осуждение Елисеева Д.А. по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ и указание о назначении наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Считать Елисеева Д.А. осужденным по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: