Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 июля 2021 г. по делу N 10-12275/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Ивановой Е.А, судей фио, фио

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, защитников: адвоката фио, предоставившей удостоверение N 3813 и ордер N 19 от 19 июля 2021 года;

адвоката фиоо, представившего удостоверение N 16738 и ордер N 1228 от 19 июля 2021 года

осужденного фиоо, переводчика фио, при секретаре - помощнике судьи Лебедеве С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитников фио и фиоо. на приговор Солнцевского районного суда адрес от 13 октября 2020 года, которым

Гусейнли фио, паспортные данные, зарегистрированный и проживающий по адресу: адрес, со средним образованием, женатый, имеющий на иждивении троих малолетних детей 2005, 2009, паспортные данные, судимый:

- 28 августа 2008 года Черемушкинским районным судом адрес (с изменениями Кассационного определения Московского городского суда от 04 мая 2011 года) по п. "а, в, г, з" ч. 2 ст. 126 УК РФ и п. "а, в, г" ч. 2 ст. 163 УК РФ к 7 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободился 06 апреля 2016 года по отбытии срока наказания, - о

сужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет

с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Мера пресечения фиоо. до вступления приговора в законную силу сохранена в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания фиоо. исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Время содержания фиоо. под стражей с 24 октября 2020 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, изложившей содержание приговора и доводы жалобы, выслушав осужденного фиоо, адвокатов фио и фиоо, поддержавших доводы жалобы об изменении приговора и переквалификации действий осужденного на ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ, со снижением ему наказания, выступление прокурора фио, не поддержавшего доводы апелляционной жалобы и просившего приговор суда отменить по иным основаниям, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Органами предварительного расследования фиоо. обвинялся в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Приговором Солнцевского районного суда адрес фиоо. осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В судебном заседании осужденный фиоо. вину не признал и показал, что сбытом наркотических средств не занимается, приехал в район адрес с тем, чтобы приобрести марихуану для разового употребления в небольшом количестве. Однако забирать сверток не стал, так как увидел следивших за ним сотрудников полиции. Наркотические средства, изъятые у него в процессе личного досмотра, ему подброшены сотрудниками полиции.

В совместной апелляционной жалобе защитники фио и фиоо. выражают несогласие с приговором, считают его незаконным, необоснованным и подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Авторы жалобы отмечают, что в основу обвинения их подзащитного в совершении особо тяжкого преступления положены результаты проведенного личного досмотра фиоо, в ходе которого у него изъят сверток с веществом светло-коричневого цвета в виде порошка и комочков.

С самого начала их подзащитный утверждал, что данный пакетик ему подложили сотрудники полиции. Указанное обстоятельство подтверждается протоколом осмотра и прослушивания аудиозаписи телефонных разговоров фиоо.

Защитники обращают внимание суда апелляционной инстанции, что без уважительных причин досмотр на месте задержания не проводился. фиоо. от адрес, где его задержали, доставлен в отдел полиции ЛО МВД России на Киевском вокзале. Личный досмотр начался не менее, чем через 1 час 15 минут после фактического задержания. За это время сотрудники полиции подбросили фиоо. сверток, изъятый в дальнейшем в ходе личного досмотра. В течение данного времени следователем у него вымогалась взятка. В настоящее время следователь содержится под стражей за получение взятки по данному делу.

Вместе с тем, указанным обстоятельствам судом в приговоре оценка не дана.

Судом первой инстанции не мотивированно отклонено ходатайство защиты о проведении молекулярно-генетической экспертизы, в подтверждение доводов защиты о том, что осужденный не держал в руках изъятый у него пакетик с наркотическим средством.

Защита не отрицает, что фиоо. употребляет наркотические средства и в день задержания приехал с целью приобрести марихуану с целью разового личного употребления, но заметив сотрудников полиции, не стал забирать сверток. Их подзащитный был убежден, что в свертке находится марихуана в небольшом количестве.

Защита считает недопустимым доказательством протокол личного досмотра фиоо. и по тем основаниям, что он проводился в отношении иностранного гражданина, не владеющего языком, без защитника и переводчика, а потому задержанныйне мог понимать происходящих действий, знать о своих правах и защищать себя.

При таких обстоятельствах, защита полагает, что действия фиоо. подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ, как покушение на приобретение наркотических средств.

По результатам рассмотрения жалобы адвокаты просят приговор Солнцевского районного суда адрес от 13 октября 2020 года - изменить, переквалифицировать действия фиоо. с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия, находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признаётся таким, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ, основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Вместе с тем, из формулировки обвинения, изложенной в установочной части приговора, следует, что фиоо. совершено покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору; судом излагаются обстоятельства данного запрещенного уголовным законом деяния (том 6 л.д. 165-166). Далее суд первой инстанции приходит к выводу, что вина фиоо. установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств (том 6 л.д.167). Однако, решая вопрос о правовой оценке содеянного фио, суд приходит к выводу, что действия осуждённого подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ (том 6 л.д. 172), по которой и назначено наказание в резолютивной части приговора (том 6 л.д. 174).

Таким образом, из приговора суда невозможно понять в совершении какого преступления фиоо. признан виновным.

Квалифицируя действия фиоо. по ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение наркотических средств, суд не дал правовой оценке его действиям, связанным с незаконным хранением наркотических средств, изъятых у него в ходе личного досмотра, а также не учёл, что обстоятельства приобретения наркотиков в ходе предварительного расследования в полной мере не установлены.

Поскольку допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом первой инстанции фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон на справедливое судебное разбирательство, в соответствии с положениями ч.ч. 1 и 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, выяснить и дать надлежащую оценку всем обстоятельствам, на основе состязательности сторон, в том числе доводам защиты об умышленном искусственном создании доказательств вины осужденного. В зависимости от добытых данных, решить вопрос о виновности либо невиновности фиоо, а в случае признания виновным решить вопрос о назначении справедливого наказания.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям, другие доводы апелляционной жалобы подлежат проверке при рассмотрении уголовного дела по существу.

Принимая во внимание данные о личности осужденного, наличие у него гражданства адрес, не погашенной судимости за совершение особо тяжкого преступления, судебная коллегия считает необходимым сохранить в отношении фиоо. ранее избранную меру пресечения в виде заключения под стражу, продлив её срок до 19 октября 2021 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.16, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Солнцевского районного суда адрес от 13 октября 2020 года в отношении Гусейнли фио - отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии предварительного слушания.

Апелляционную жалобу защитников удовлетворить частично.

Меру пресечения Гусейнли фио - сохранить в виде заключения под стражу, продлить срок содержания под стражей на 3 (три) месяца 00 суток, то есть до 19 октября 2021 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок с момента получения копии определения. Осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: