Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 24 августа 2021 г. по делу N 10-13023/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Цвелёвой Е.А, судей Гапушиной И.Ю, Гривко О.Н, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Асфалиди Ю.А, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Хамутовского Ф.Ф, осужденного Кирдяева Е.А, защитника - адвоката Гасанова М.Г, представившего удостоверение N... и ордер N... от 24.08.2021, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Кирдяева Е.А. и защитника - адвоката Гасанова М.Г. на приговор Чертановского районного суда города Москвы от 18 марта 2021 года, по которому

Кирдяев Е... А..,... ранее не судимый, осужден совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 12 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Кирдяева Е.А. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания Кирдяеву Е.А. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей в период с 8 июля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

При постановлении приговора судом разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю, изложившей содержание приговора, существо апелляционных жалоб и возражений на них государственного обвинителя, выслушав выступления осужденного и защитника, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора, просившего апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кирдяев Е.А. по приговору суда признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 190, 46 г, то есть в крупном размере, совершенном 8 июля 2020 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Гасанов М.Г, выражая несогласие с приговором суда отмечает, что никаких доказательств, подтверждающих сбыт наркотических средств кому-либо обвиняемым, не представлено. Кроме того, у его подзащитного комиссия экспертов установиланаличие синдрома зависимости от опиоидов, а его среднесуточная доза составляла 5 грамм героина. При таких обстоятельствах показания Кирдяева о том, что героин, изъятый у него в ходе личного досмотра, предназначался для личного приобретения, - стороной обвинения не опровергнуты. Защитник просит приговор изменить, переквалифицировав действия его подзащитного на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить наказание с учетом наличия смягчающих и отсутствия отягчающие наказание обстоятельств.

В апелляционной жалобе осужденный, как и его защитник, указывает, что весов или иных приспособлений, показаний свидетелей, доказывающих его причастность к сбыту наркотических средств, не представлено. Он является наркозависимым лицом, состоит на учете в ПНД, его зависимость подтверждена и заключением проведенной по делу экспертизы, употреблял героин ежедневно не менее чем 5 грамм в день. Просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Стороженко В.Е. указывает, что выводы суда о виновности Кирдяева основаны на исследованных доказательствах, действия Кирдяева квалифицированы верно, оснований для их иной квалификации не имеется; Кирдяеву назначено справедливое наказание. Просит приговор оставить без изменений, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, Судебная коллегия приходит к следующему.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 240-293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все заявленные сторонами ходатайства разрешены в установленном законом порядке, стороны не были лишены права участвовать в исследовании доказательств, не были лишены права представлять собственные доказательства, сторонам было обеспечено право и выслушаны их выступления в судебных прениях, подсудимый выступил и с последним словом.

В основу обвинения Кирдяева судом положены следующие исследованные в судебном заседании доказательства:

показания сотрудников полиции Савина и Прилепского, указавших, что Кирдяев был задержан при проведении оперативного мероприятия, как лицо, которое незаконно хранит наркотическое средство для дальнейшего сбыта, в ходе личного досмотра Кирдяева был изъят сверток с веществом, о котором он сообщил, что является наркотическим средством - героин, которое он получил для последующего сбыта;

показания свидетелей Яковлева и Ивченко, принимавших участие в качестве понятых при проведении личного досмотра Кирдяева, подтвердивших показания сотрудников полиции об изъятии у Кирдяева свертка, а также о пояснениях Кирдяева о веществе в свертке;

рапорты о проведении оперативного мероприятия, где зафиксированы, в том числе его ход и результаты;

справка об исследовании и заключение эксперта, установивших, что изъятое у Кирдяева вещество, является веществом, массой 190, 46 содержащим в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Не оспаривая выводы суда об относимости и достоверности положенных в основу приговора доказательств, Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о допустимости ряда доказательств, а равно с выводом о признании совокупности неотвергнутых судом доказательств достаточной для квалификации действий Кирдяева по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Показания сотрудников полиции в той части, где они ссылаются на оперативную информацию о причастности Кирдяева к незаконному сбыту наркотических средств, как и аналогичные сведения, содержащиеся в составленных сотрудниками полиции рапортах, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ и подлежат исключению из доказательственного ряда, поскольку сотрудниками полиции не указан источник осведомленности, а именно лицо, сообщившее информацию, это лицо не допрошено в ходе разбирательства, сторона защиты не имела возможности оспорить показания лица, свидетельствующего против подсудимого.

Показания сотрудников полиции, составленные ими документы о ходе и результатах мероприятия, подтверждают лишь задержание Кирдяева с наркотическим средством.

В судебном заседании Кирдяев утверждал, что приобрел и хранил изъятое у него наркотическое средство для личного употребления. Эти утверждения Кирдяева стороной обвинения какими-либо объективными доказательствами не опровергнуты. При этом показания Кирдяева в судебном заседании согласуются с выводами заключения судебно-психиатрической экспертизы о том, что Кирдяев страдает синдромом зависимости от опиоидов.

Ссылки суда на массу наркотического средства, которая, как указано в приговоре, многократно превышает разовую дозу потребления, противоречит требованиям законодательства, поскольку Постановление Правительства Российской Федерации от 06.05.2004 N 231 "Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" утратило силу 11 февраля 2006 года.

Заявление Кирдяева в ходе его личного досмотра о том, что наркотическое средство им получено для последующего сбыта фактически является признанием им своей вины, которое объективными и допустимыми доказательствами, которые бы в отсутствие такого заявления, указывали на его причастность к незаконному распространению наркотических средств, на наличие у него умысла на сбыт изъятого запрещенного вещества, стороной обвинения не добыто, в судебном заседании не представлено, что обоснованно указано стороной защиты в апелляционных жалобах.

В связи с тем, что сведения, сообщенные Кирдяевым в ходе личного досмотра, стороной обвинения не подтверждены совокупностью иных доказательств, показания Кирдяева в судебном заседании стороной обвинения не опровергнуты, руководствуясь ч. 3 ст. 14 УПК РФ, предписывающей все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно - процессуальным законом, толковать в пользу обвиняемого, Судебная коллегия приходит к выводу, что исследованные в судебном заседании доказательства подтверждают, что Кирдяев 8 июля 2020 года, в нарушение ст. ст. 5, 8, 14, 20-25 Федерального закона Российской Федерации "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 08.01.1998 года N 3-ФЗ, приобрел вещество, массой 190, 46 г, содержащее в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, которое хранил при себе без наличия к тому законных оснований вплоть до 17 часа 45 минут 8 июля 2020 года, когда был задержан по адресу: город Москва, ул..., наркотическое средство у него изъято в ходе его личного досмотра.

Такие действия Кирдяева не могут быть квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, поскольку Кирдяев в нарушение ст. ст. 5, 8, 14, 23-25 Федерального закона от 08.01.1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", приобрел и хранил при себе без цели сбыта наркотическое средство, включенное в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 N 681 в список N 1 наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, при этом масса наркотического средства, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 г. N 1002, является крупным размером.

Назначая Кирдяеву наказание, Судебная коллегия учитывает данные о его личности, в том числе смягчающие его наказание обстоятельства, установленные при разрешении дела судом первой инстанции.

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ Судебная коллегия полагает необходимым признать смягчающими наказание Кирдяева обстоятельствами признание вины по ч. 2 ст. 228 УК РФ, раскаяние в содеянном, наличие хронических заболеваний, о которых им сообщено в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции.

Рассматривая как каждое смягчающее наказание виновного обстоятельство, так и их совокупность, Судебная коллегия не находит оснований для признания их исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности содеянного, в этой связи оснований для применения ст. 64 УК РФ не усматривает.

Оценивая в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ данные о личности Кирдяева, в том числе обстоятельства, смягчающие его наказание, в совокупности с характером и степенью общественной опасности содеянного, конкретными обстоятельствами дела, влиянием назначаемого наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи, Судебная коллегия полагает, что цели наказания будут достигнуты при назначении Кирдяеву наказания в виде реального лишения свободы без назначения дополнительных наказаний и не усматривает оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

Фактические обстоятельства совершенного преступления не свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности, поэтому оснований для изменения категории преступления по правилам ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

В силу п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания Кирдяеву необходимо назначить в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Чертановского районного суда города Москвы от 18 марта 2021 года в отношении

Кирдяева Е... А... а изменить.

Переквалифицировать действия

Кирдяева Е... А... а с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признать смягчающими наказание Кирдяева обстоятельствами признание вины, раскаяние в содеянном, наличие хронических заболеваний.

Назначить

Кирдяеву Е... А... у по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: