Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 ноября 2021 г. по делу N 10-21232/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

в составе: председательствующего - судьи Ивановой Е.А, судей фио и фио, при секретаре Луниной Г.Г, с участием: прокурора отдела прокуратуры адрес фио, осужденного фио и его защитника - адвоката фио, осужденного Зеловского И.А. и его защитников - адвокатов фио и фио, осужденной Дмитриевой В.А. и ее защитника - адвоката фио, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных и адвокатов на приговор Тверского районного суда адрес от 6 августа 2020 года, которым

Башлыков Артем Владимирович, родившийся 6 июня 1991 года в адрес, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: адрес, с высшим образованием, холостой, трудоустроенный, не судимый, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Зеловский Илья Алексеевич, родившийся 18 июля 1974 года в адрес, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: адрес, с высшим образованием, женатый, имеющий малолетнего ребенка паспортные данные, до задержания работавший инспектором ППСП ОМВД России по адрес, не судимый, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; на основании ч.3 ст. 47 УК РФ фио лишен права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти на государственной службе, в органах местного самоуправления и в правоохранительных органах, связанных с обеспечением общественного порядка и безопасности на срок 2 года; на основании ст. 48 УК РФ Зеолвский лишен специального звания "капитан полиции";

Дмитриева Валентина Анатольевна, родившаяся 15 апреля 1996 года в адрес, гражданка РФ, зарегистрированная по адресу: адрес, не судимая, признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, и ей назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания, зачете времени содержания под стражей и о вещественных доказательствах.

Также приговором удовлетворен гражданский иск Тверского межрайонного прокурора адрес - взыскано солидарно с осужденных сумма в доход бюджета РФ.

Заслушав доклад судьи фио, выступления осужденных и адвокатов, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора, просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Указанным приговором фио, фио и фио признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, организованной группой, а фио также с использованием служебного положения.

Согласно приговору преступление было совершено с 17-18 июля 2018 года в адрес.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденная фио указывает, что приговор является чрезмерно суровым. Осужденная перечисляет смягчающие наказание обстоятельства, учтенные судом, указывает, что их перечень, предусмотренный ст. 61 УК РФ, исчерпывающим не является. Считает, что обманным путем была вовлечена в совершение преступления. Ее знакомый фио предложил ей принять участие в законном мероприятии, с участием сотрудников полиции в отношении лиц, занимающихся распространением наркотиков, на что она согласилась. фио представил ей лицо по имени Александр, которого следователь в дальнейшем назвал фио. фио и Александр говорили, что работают в правоохранительных органах. Она разговаривала с потерпевшим Музаккой по телефону фио, встречалась с Музаккой 17.07.2018 года, однако в интернете с потерпевшим не контактировала. При встрече с Музаккой в кафе она сообщила последнему, что хочет употребить наркотик, Музакка заказал в интернете наркотики, привез их, сообщил ей, а она фио. Затем ее и Музакку задержали на улице сотрудники полиции и досмотрели. Было темно, и она не помнит, был ли среди сотрудников фио. Потом она ушла, а Музакку посадили в служебный автомобиль полиции. С сотрудниками полиции, проводившими досмотр, фио ее не знакомил. Когда она узнала, что эти люди совершили преступление, она раскаялась и признала вину. Суд ошибочно указал в приговоре, что вину она не признала. С учетом этих обстоятельств осужденная просит снизить ей наказание до минимально возможного.

В апелляционных жалобах осужденный фио указывает, что приговор является чрезмерно суровым, полагает, что имелись основания для применения ст. 73 УК РФ. Осужденный утверждает, что с фио и фио до момента совершения преступления знаком не был, доказательств наличия устойчивой группы, заранее разработанного плана и распределения ролей представлено не было. Телефонных разговоров между ним и фио не зафиксировано, кроме того, согласно показаниям Музакки он (фио) пытался забрать потерпевшего из машины полиции. В приговоре не мотивировано, почему этим доказательствам суд не доверяет, а основывается на показаниях свидетелей и фио, полученных с нарушением закона. Также судом необоснованно отклонено ходатайство о вызове свидетеля Милованова, и не оглашены его показания на следствии. Принадлежащий ему (фио) телефон, являющийся вещественным доказательством, незаконно изъят в доход государства. Также судом не учтено, что он впервые привлекается к уголовной ответственности, не судим, положительно характеризуется, оказывает помощь бабушке и брату, являющимся инвалидами, родителям, включая отца-пенсионера. Кроме того, он совершил действия, направленные на возмещение ущерба и страдает заболеваниями. С учетом изложенного осужденный просит переквалифицировать его действия на ч.2 ст. 159 УК РФ, назначить наказание, не связанное с лишением свободы и вернуть ему телефон.

В апелляционной жалобе адвокат фио (в защиту фио) выражает несогласие с приговором и указывает, что он основан на предположениях и догадках, показаниях свидетелей, которые не исследованы.

В апелляционной жалобе адвокат фио (в защиту фио) указывает, что доказательств вступления фио и фио в 2016 году в организованную группу не имеется. Подсудимая фио показала, что фио видела только ночью 18.07.2018 года, когда он остановил Музакку для проверки документов. Анкетные данные фио она узнала только в ходе расследования и с ним не контактировала, номер телефона и место его жительства не знает. Согласно явке с повинной, которую суд признал одним из доказательств по делу, фио сообщила, что в преступную деятельность ее вовлекли фио и Милованов. Несмотря на это, суд называет свидетеля Милованова неустановленным лицом по имени Александр. Подсудимый фио показаний по делу не давал, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ. Свидетели Бычков, Семенов и Дорофеев, которые несли службу с фио, ничего не сообщили о преступной деятельности, их показания не содержат существенных противоречий с показаниями фио. Показания других свидетелей также не содержат сведений о виновности фио. В протоколе осмотра предметов (т.5, л.д. 1-65) отсутствуют сведения о телефонных соединениях фио с другими осужденными и с потерпевшим. Анализируя положения ч.3 ст. 35 УК РФ и правовую позицию Верховного Суда РФ, адвокат утверждает, что доказательств наличия организованной группы не имеется. Кроме того, ни потерпевший, ни свидетели не говорили о том, что фио требовал от Музакки деньги, угрожая привлечением к уголовной ответственности. В ходе допроса на вопрос адвоката фио Музакка прямо указал, что фио денег не требовал. Кроме того, согласно показаниям фио (равно как и согласно показаниям фио) фио ввел его в заблуждение относительно того, что является сотрудником полиции. Он (фио) ранее неоднократно видел фио в ходе других мероприятий, последний представлялся сотрудником полиции и показывал документы. Поэтому 18.07.2018 года он отпустил Музакку с фио по просьбе последнего.

Также адвокат указывает, что Музакка был допрошен в качестве потерпевшего, хотя постановление о признании его таковым было отменено следователем. Отсутствие потерпевшего исключает возможность осуждения по ч.4 ст. 159 УК РФ. Статусом потерпевшего на момент судебного разбирательства Музакка не обладал, однако находился в зале суда до момента его допроса.

Кроме того, суд до прений не ознакомил адвоката с протоколами судебных заседаний.

С учетом изложенного адвокат просит приговор отменить, вынести в отношении фио оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный фио указывает, что суд признал смягчающим наказание обстоятельством наличие у него родителей, страдающих заболеваниями, хотя они умерли в 2006 и 1993 году соответственно. Также в приговоре не отражено его раскаяние в содеянном. Неправильная юридическая оценка его действий и нарушение судом положений закона повлекли необоснованное лишение его специального звания. В результате его не работающая жена и ребенок лишены пенсионных выплат. Отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют. Надлежащая оценка доказательствам по делу, включая показания Милованова, не дана. Также суд не учел, что на момент передачи Музакки лицу, представившемуся сотрудником полиции, он (фио) не являлся старшим патруля (им был Семенов). Телефонные соединения между ним и другими осужденными отсутствуют. Доказательства получения им денежных средств от Музакки, договоренностей с фио не представлено. С учетом изложенного осужденный просит переквалифицировать его действия на ч.3 ст. 159 УК РФ, снизить назначенное наказание и отменить дополнительное наказание в виде лишения специального звания.

Выслушав стороны, изучив материалы дела и доводы жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Совершение фио, фио и фио инкриминируемого им деяния подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями фио, из которых следует, в частности, что 17.07.2018 года он познакомился в социальной сети с девушкой, которая представилась Анастасией (как оказалось впоследствии - фио), договорился о встрече, в ходе которой фио предлагала употребить наркотик. Он не смог купить наркотик через интернет, они расстались, но через непродолжительное время в ночь с 17 на 18 июля 2018 года фио ему позвонила, сообщила, что наркотик есть у ее знакомой, которая угостит бесплатно. Он отвез фио к указанному ею месту, где около фонарного столба нашел маленький сверток в виде конфеты, фио сказал ему, чтобы он его забрал, что он и сделал. После этого они проехали до указанного ею адреса и пошли пешком, однако к ним подъехала машина полиции, из которой вышли двое сотрудников, одним из которых был фио. Сотрудники его досмотрели, говорили, что он под воздействием наркотиков. Он просил фио снимать происходящее на телефон, но она отказалась. После этого сотрудники полиции посадили его в машину, отвезли в какие-то дворы, где в машину сели другие полицейские, которым фио сообщил, что он (Музакка) наркоман. После этого они проехали к перекрестку, где все полицейские, кроме фио из машины вышли, а в машину сел ранее ему (Музакке) незнакомый фио. Последнего фио представил сотрудником уголовного розыска, которому они отдадут его (Музакку). Тогда он (Музакка) признался, что у него есть сверток, который он взял по просьбе фио. фио спросил, как он будет решать эту проблему, говорил, что люди квартиры продают, чтобы не сесть в тюрьму, предложил Музакке позвонить родственникам, чтобы взять деньги для решения вопроса. Изначально фио требовал сумма, но в итоге снизил сумму до сумма. Он (Музакка) позвонил знакомым, которые перевели ему на карту денежные средства. Всего на карте было сумма. фио отвел его в другую машину, отвез к банкомату, чтобы он снял деньги, однако Музакка сломал чип на карте, а фио сказал, что карта неисправна.

Тогда фио сказал ему перевести деньги на карту, позвонил какому-то человеку, спросил о возможности перевода, тот сообщил ему номер телефона, после чего Музакка по указанию фио перевел 43 000 на карту, привязанную к этому номеру, сумма оставил себе, сказав фио, что деньги нужны для проезда для дома;

- показаниями свидетеля Бычкова (сотрудника полиции, который 18.07.2018 года нес службу совместно с фио), согласно которым информация о необходимости проверки молодых людей, у которых, возможно, имеются наркотические средства, поступила от фио. При этом последний сообщил, где именно находятся эти молодые люди. В указанном фио месте были задержаны мужчина и девушка. Мужчину осмотрели, посадили в машину, поехали и забрали из другого места еще двух других сотрудников полиции. Затем они доехали на машине до определенного места, где кто-то сказал остановиться, после чего к машине подошел мужчина, представившийся оперативным сотрудником. Этот мужчина сел в машину к потерпевшему и фио, а Бычков и двое других полицейских из машины вышли. Минут 10-15 фио, потерпевший и мужчина, представившийся оперативником, о чем-то общались, после чего последний с потерпевшим вышли из машины и уехали;

- показаниями свидетеля Алибегаджиева, согласно которым в июле 2018 года по просьбе своего знакомого фио предоставил абонентский номер, к которому "привязана" находящаяся в его пользовании банковская карта (зарегистрированная на его племянника) для перевода денежных средств для фио в размере сумма. После поступления указанных денег на карту фио к нему приехал, он ему передал деньги, а фио отдал ему сумма в качестве вознаграждения;

- банковскими документами, подтверждающими списание со счета Музакки 18.07.2021 года сумма и зачисление их на счет карты, находящейся в пользовании Алибекгаджиева;

- протоколом осмотра информации о телефонных соединениях, из которых следует, что фио и фио регулярно созванивались 18.07.2018 года в период времени, относящийся к инкриминируемому деянию, при этом последовательность звонков соответствует показаниям Музакки относительно развития событий в указанную дату;

- протоколом явки с повинной в присутствии адвоката, из которого следует, что фио сообщила о том, что с апреля по сентябрь 2018 года по просьбе фио знакомилась через интернет с мужчинами, назначала им встречи в указанных фио местах, после чего, убедившись в том, что они имеют при себе наркотики, сообщала фио или другому лицу, а те сообщали ей, куда нужно идти. По пути следования их останавливали сотрудники полиции, которые совместно с фио вымогали у мужчин деньги за не привлечение к уголовной ответственности. Если мужчины приезжали без наркотиков, то она по указанию фио и другого лица просила забрать закладку, якобы приобретенную через интернет, а после того, как они ее забирали, сообщала об этом фио. За данную работу она получала 2-3 сумма прописью в день и таким образом встречалась примерно с 30 мужчинами;

- другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности подсудимых.

Доводы осужденных о недоказанности инкриминируемых им действий судом были обоснованно признаны несостоятельными с приведением мотивов принятого решения. При этом судебная коллегия отмечает, что осужденной фио не оспаривается то, что ее знакомство с Музаккой было спланированным, направленным на последующее задержание последнего по договоренности с фио. Факт сообщения фио фио сведений, необходимых для реализации преступного умысла, подтверждается информацией о телефонных соединениях и последующим задержанием Музакки Зеловским в месте, где Музакка находился совместно с фио. Доводы последнего о непричастности к совершенному преступлению также несостоятельны. Свидетель Бычков подтвердил, что именно фио сообщил ему информацию о необходимости задержания Музакки и местонахождении последнего, а также пояснил, что из числа сотрудников полиции только фио оставался в машине при разговоре фио и Музакки, что в свою очередь согласуется и с показаниями последнего. Указанные обстоятельства бесспорно подтверждают то, что в данном случае имели место совместные и согласованные действия всех осужденных, направленные на совершение преступления. Отсутствие зафиксированных телефонных соединений по установленным телефонным номерам между фио с одной стороны, фио и фио с другой, не ставят под сомнение факт доведения до фио информации о необходимости задержания Музакки и местонахождении последнего с учетом вышеприведенных доказательств. Показания других сотрудников полиции, несших службу с фио (помимо Бычкова были также допрошены Дорофеев и Семенов) не содержат каких-либо конкретных сведений об обстоятельствах, имевших место в указанную дату и не ставят под сомнение доказанность вины осужденных. Ссылки Зеловского на то, что старшим экипажа был Семенов также не влияют на разрешение вопроса о доказанности вины фио с учетом установленных судом фактических обстоятельств дела.

Доводы защиты о том, что фио лично не произносил фразу о необходимости передачи Музаккой денежных средств, не свидетельствуют о необходимости внесения в приговор изменений в этой части, поскольку фио, являясь членом организованной группы, присутствовал при соответствующем разговоре Музакки и фио, фактически оказывая содействие последнему. С учетом исследованных доказательств никаких оснований считать, что фио (равно как и фио) был введен фио в заблуждение, не имеется. Не установление обстоятельств последующей передачи фио Зеловскому денежных средств не ставит под сомнение доказанность вины осужденных

Доводы фио о том, что он не был знаком с другими осужденными, также опровергаются совокупностью вышеприведенных доказательств и не могут быть признаны обоснованными. При этом, исходя из жалобы, фио фактически не оспаривает совершение им преступления, но выражает несогласие с квалификацией его действий.

Судебная коллегия отмечает, что доводы осужденных и адвокатов относительно неправильной квалификации их действий по признаку совершения преступления организованной группой были предметом оценки суда первой инстанции. Оснований не соглашаться с выводами, содержащимися в приговоре в этой части, не имеется. Участники преступной группы были ранее между собой знакомы, что подтверждается показаниями фио о знакомстве с фио и протоколом ее явки с повинной. Исходя из совершенных осужденными фактических действий, они бесспорно заранее объединились для совершения преступления. При этом по смыслу закона, организованной группой может быть совершено одно, но тщательно спланированное преступление, что имеет место и по данному уголовному делу. Как уже было отмечено, фио по договоренности с соучастниками познакомилась с Музаккой и встретилась с ним с целью последующего его задержания и хищения денежных средств. Свои действия она координировала с фио и после создания необходимых условий задержание Музакки было осуществлено фио, являющимся действующим сотрудником полиции, который располагал точной информацией о местонахождении Музакки и характере подозрений, которые в отношении него могут быть выдвинуты. После совершения необходимых действий фио непосредственный контакт с Музаккой был осуществлен фио совместно с фио, а затем и фио самостоятельно. Таким образом, соучастниками в разное время в разных местах совершались различные по содержанию действия, направленные на достижение единого результата. Достижение этого результата было бы невозможно без наличия тщательно разработанного плана, четкого распределения ролей и координации действий между соучастниками. С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что квалификация действий осужденных является правильной.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

То обстоятельство, что в ходе судебного заседания не был допрошен свидетель Милованов, не свидетельствует о том, что судом было допущено нарушение закона, влекущее отмену приговора. Из материалов дела усматривается, что меры по обеспечению явки данного свидетеля принимались, его местонахождение установлено не было (т. 8, л.д. 11). Ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний Милованова было судом отклонено в связи с возражениями защиты. Оснований для вынесения постановления о его приводе не имелось с учетом отсутствия данных о его местонахождении. При этом не проведение допроса Милованова не отразилось на всесторонности и объективности судебного разбирательства, поскольку совокупность исследованных судом доказательств является достаточной для принятия законного и обоснованного решения о доказанности вины подсудимых. При этом указывать Милованова в приговоре в качестве соучастника суд не имел права, поскольку Милованов подсудимым не являлся.

Из материалов дела усматривается, что Музакка был первоначально признан потерпевшим по делу, однако в дальнейшем постановление о признании его потерпевшим было следственным органом отменено по причинам, подробно изложенным в приговоре. Указанное обстоятельство, вопреки мнению защиты, не препятствует признанию подсудимых виновными в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, с учетом причин отмены постановления о признании потерпевшим. В судебном заседании Музакка действительно был допрошен в качестве потерпевшего с разъяснением его соответствующих процессуальных прав, однако данное обстоятельство само по себе не ставит под сомнение достоверность его показаний и не свидетельствует о наличии нарушения уголовно-процессуального закона, ставящего под сомнение допустимость доказательств и доказанность вины осужденных. При этом из протокола судебного заседания усматривается, что Музакка был допрошен первым, все свидетели были допрошены после него.

Не предоставление протоколов судебных заседаний перед прениями не влечет за собой отмену приговора. При этом, никто из участников процесса, как видно из протокола судебного заседания не заявлял о том, что не готов к судебным прениям.

При назначении наказания суд в полной мере учел данные о личности каждого из осужденных, смягчающие наказание обстоятельства, в том числе сведения, на которые ссылаются авторы жалоб, характер и степень общественной опасности содеянного. Выводы суда относительно необходимости назначения каждому из осужденных наказания в виде лишения свободы и отсутствия оснований для применения ст. 64, 73, ч.6 ст. 15 УК РФ, надлежащим образом в приговоре мотивированы. С учетом изложенного оснований считать назначенное каждому из осужденных наказание чрезмерно суровым судебная коллегия не усматривает.

Также судом первой инстанции подробно мотивированы выводы о необходимости назначения фио дополнительных видов наказания в виде лишения права занимать определенные должности и лишения специального звания. С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, должностного положения фио на момент совершения преступления, данных о его личности, судебная коллегия соглашается и с выводами суда первой инстанции в этой части.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с решением суда первой инстанции по гражданскому иску Тверского межрайонного прокурора адрес. Из данного искового заявления усматривается, что по мнению прокурора между Музаккой с одной стороны, фио, фио, фио с другой стороны имела место запрещенная уголовным законом сделка по передаче сумма в качестве взятки, которая является ничтожной, а поэтому все полученное по ней осужденными подлежит взысканию с них солидарно в доход государства. Подсудимые против иска возражали, однако суд принял решение о его удовлетворении, не приведя в приговоре никаких мотивов принятого решения в этой части, в том числе относительно обоснования признания взятки сделкой и применения к данной ситуации последствий, предусмотренных гражданским законодательством. В связи с этим судебная коллегия считает необходимым приговор в этой части отменить и направить на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Также приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Судебная коллегия приходит к выводу, что из описательно-мотивировочной части приговора следует исключить указание на то, что организованная группа была создана примерно в 2016 году, поскольку доказательств в этой части судом первой инстанции не исследовалось, соответствующие показания свидетеля Милованова не оглашались. Однако данное изменение не ставит под сомнение доказанность вины осужденных и правильность квалификации их действий с учетом вышеприведенных обстоятельств.

Кроме того, судебная коллегия не может согласиться с решением суда первой инстанции об обращении в доход государства вещественных доказательств - мобильных телефонов, сим-карт, пластиковых карт, ноутбуков, зарядных устройств. Как видно из материалов дела, уголовное дело в отношении соучастников осужденных выделено в отдельное производство. Поэтому указанные доказательства, которые могут иметь значение для выделенного дела, следует хранить до принятия соответствующего процессуального решения по нему. В случае получения из следственного органа, расследующего выделенное дело, информации об отсутствии необходимости дальнейшего хранения данных вещественных доказательств вопрос о них может быть разрешен в порядке, предусмотренном ст. 397, 399 УПК РФ.

В остальной части оснований для отмены либо изменения приговора судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда адрес от 6 августа 2020 года в отношении Дмитриевой Валентины Анатольевны, Зеловского Ильи Алексеевича и Башлыкова Артема Владимировича в части удовлетворения гражданского иска Тверского межрайонного прокурора адрес отменить. Уголовное дело в этой части направить на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Этот же приговор изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что организованная группа была создана примерно в 2016 году;

- вещественные доказательства: мобильные телефоны, сим-карты, пластиковые карты, ноутбуки, зарядное устройство - хранить при деле до принятия процессуального решения по уголовному делу, выделенному в отдельное производство.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вынесения, а осужденными в тот же срок со дня получения копии судебного решения. В случае подачи кассационных жалоб осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в кассационном рассмотрении дела.

Председательствующий

Судьи