Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 24 ноября 2021 г. по делу N 7У-2260/2021[77-1639/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Колбиной Н.В. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Денисова М.О, осужденного Магомедова В.М. путем видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор городского суда г. Дагестанские Огни Республики Дагестан от 14 января 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 9 сентября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражения, выслушав осужденного Магомедова В.М, поддержавшего кассационную жалобу, прокурора Денисова М.О, возразившего доводам кассационной жалобы, полагая судебные решения изменить по иным основаниям, судебная коллегия

установила:

по приговору городского суда г. Дагестанские Огни Республики Дагестан от 14 января 2020 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Дагестан, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по:

- п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

Согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения по совокупности преступлений Магомедову В.М. назначено окончательное наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 1 год.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня задержания - 13 апреля 2018 года.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Магомедова В.М. под стражей зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Со ссылкой на ч. 1 ст. 53 УК РФ на осужденного Магомедова В.М. после отбытия основного наказания возложены следующие обязанности: не уходить с места постоянного проживания (пребывания) с 22 часов и до 6 часов утра; не выезжать за пределы территории муниципального образования места жительства; не изменять место жительства (пребывания) без согласия специализированного государственного органа; два раза в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 9 сентября 2020 года приговор изменен:

- срок отбытия наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Магомедов В.М. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере - "гашиш" массой 2, 15 грамма, а также в незаконном хранении наркотического средства в значительном размере - "гашиш" массой 3, 75 грамма, совершенных 12 апреля 2018 года в г. Дагестанские Огни Республики Дагестан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Магомедов В.М, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, просит приговор от ДД.ММ.ГГГГ отменить с прекращением дела либо изменить: переквалифицировать его действия с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание. Указывает, что в отделе полиции под пытками его принудили к самооговору, но эти доводы судом не проверены. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ в определении от ДД.ММ.ГГГГ N-О-О ФИО6, ФИО7 и ФИО8 не могли участвовать в ОРМ в качестве покупателя и понятых, поскольку из показаний ФИО6 на следствии следует, что заместитель начальника 3-го отдела УКОН МВД по "адрес" является его знакомым. Кроме того, ФИО6, ФИО7 и ФИО8 состоят на учете в связи с психическими и поведенческими расстройствами, связанными с употреблением опиоидов, проходят понятыми и по другим уголовным делам. Найденная у него купюра в 1000 рублей вызывает сомнение, поскольку в приговоре указано на передачу условному покупателю ФИО6 3000 рублей. Вывод суда о том, что 2, 15 грамма можно расценивать как свыше 2 грамм, является необоснованным с учетом погрешности весов, указанных в заключении эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N. В ходе ОРМ ДД.ММ.ГГГГ деньги химическим веществом не обрабатывались, а условному покупателю аудиоаппаратура для фиксации момента передачи денег не выдавалась. Из распечатки телефонных переговоров следует, что какая-либо сумма денег в счет оплаты не оговаривалась. В момент обращения условного покупателя "гашиша" у него не было, он взял его у третьего лица по просьбе условного покупателя (ФИО6) и угостил его как друга, денег с него не брал. Суд признал протокол очной ставки между ним и условным покупателем недопустимым доказательством, поскольку, как следует из письма Врио начальника ФКУ СИЗО-2, ФИО6 на территории СИЗО-2 не находился.

Таким образом, следователь ФИО9 сфальсифицировал протокол очной ставки по указанию сотрудников полиции ФИО10 и ФИО11 Постоянные уговоры ФИО6 об оказании ему помощи в приобретении наркотических средств являются провокацией. ОРМ "Проверочная закупка" является незаконным. Из распечатки телефонных переговоров следует, что он лично не продавал наркотические средства, а по просьбе покупателей обращался за приобретением к третьему лицу, личность которого сотрудники полиции предпочли не устанавливать. Вывод суда о том, что весь "гашиш" однороден по качественному составу противоречит заключению эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ. Суд не признал смягчающим обстоятельством наличие на его иждивении престарелой матери.

В возражении государственный обвинитель - помощник прокурора "адрес" Республики Дагестан ФИО12, считая доводы осужденного необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Магомедова В.М. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена на основе совокупности доказательств, непосредственно исследованных в условиях состязательности и равноправия сторон, проверенных и оцененных судом по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87-89 УПК РФ.

Допустимость доказательств, положенных в основу приговора, надлежаще проверена и признана судом, сомнений не вызывает.

Доводы осужденного о принуждении к самооговору под пытками также проверены и мотивированно опровергнуты судом.

В приговоре указаны мотивы, по которым суд принял одни доказательства как допустимые и достоверные, отвергая другие доказательства и доводы стороны защиты.

На допущенные в ходе предварительного следствия нарушения закона суд отреагировал частным постановлением от 14 января 2020 года, содержание которого не противоречит доказательствам, изложенным в приговоре, и основанным на них выводам суда первой инстанции (т. 6, л.д. 52-53).

Соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, проверено и подтверждено судом апелляционной инстанции.

Действия Магомедова В.М, согласно установленным в приговоре обстоятельствам совершенных преступлений, правильно квалифицированы судом по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, личность виновного и другие значимые обстоятельства.

Обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, не установлено.

Суд обосновал назначение Магомедову В.М. наказания в виде реального лишения свободы, неприменение при этом ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений, ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за совершенные преступления.

Отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима назначено согласно п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Однако, дополнительное наказание в виде ограничения свободы назначено Магомедову В.М. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ незаконно, поскольку не было назначено по предыдущему приговору от 30 ноября 2018 года, отмененному по доводам стороны защиты с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение, а ухудшение положения осужденного без соответствующего апелляционного повода недопустимо.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного закона (неправильное применение уголовного закона) или существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Суд апелляционной инстанции не выявил нарушение закона, допущенное судом первой инстанции при назначении дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, указав об исчислении назначенного осужденному лишения свободы со дня вступления приговора в законную силу, а не с 13 апреля 2018 года, как было решено в приговоре, не засчитал время содержания Магомедова В.М. под стражей с 13 апреля 2018 года до вступления приговора в законную силу (9 сентября 2020 года) в срок лишения свободы, чем нарушил предписанное п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ правило о том, что время содержания под стражей лица засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные судами первой и апелляционной инстанции, повлияли на наказание, подлежащее отбытию осужденным, могут быть устранены в кассационном порядке без отмены судебных решений в отношении Магомедова В.М.

Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для других изменений или отмены приговора от 14 января 2020 года и апелляционного определения от 9 сентября 2020 года в отношении Магомедова В.М. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор городского суда г. Дагестанские Огни Республики Дагестан от 14 января 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 9 сентября 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить дополнительное наказание в виде 1 года ограничения свободы;

- засчитать в срок лишения свободы время содержания Магомедова В.М. под стражей с 13 апреля 2018 года до 9 сентября 2020 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи Н.В. Колбина

М.А. Чекмарев