Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 20 января 2022 г. по делу N 7У-15699/2021[77-154/2022-(77-6305/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Мингазина И.И, судей Макарняевой О.Ф. и Янковской О.Н.

при секретаре Трофимовой Д.А.

с участием прокурора Голубенковой Е.В, осужденного Оплатчикова Д.С, принявшего участие посредством использования систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Бондаренко Е.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Оплатчикова Д.С. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Екатеринбург от 9 декабря 2019 г. и апелляционного определения Свердловского областного суда от 25 февраля 2020 г, которыми

ОПЛАТЧИКОВ Даниил Сергеевич, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена с запрета определенных действий на заключение под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 9 декабря 2019 г.

В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 23 по 25 января 2019 г, а также с 9 декабря 2019 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор изменен: срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В остальном этот же приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Макарняевой О.Ф, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений и возражений, доводы кассационной жалобы, выслушав выступления осужденного Оплатчикова Д.С. и его защитника - адвоката Бондаренко Е.М, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Голубенковой Е.В. об оставлении судебных решений без изменения, кассационной жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Оплатчиков Д.С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства а-PVP, являющегося производным N-метилэфедрона, массой не менее 6, 28 г, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупной размере.

Преступление совершено 22 января 2019 г. в г. Екатеринбург при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Оплатчиков Д.С. просит об изменении судебных решений со значительным смягчением наказания, полагая, что должным образом не учтены фактические обстоятельства преступления; что вредные последствия не успели наступить; масса наркотического средства незначительно превысила значение, с которого законом установлен крупный размер, в связи с чем, по мнению осужденного, совершенное им деяние не обладало той степенью общественной опасности, при которой назначение наказания исходило от его максимального размера, учитывая активное способствование раскрытию и расследованию преступлений. Осужденный приводит решения Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам и считает, что апелляционная инстанция уделила недостаточное внимание проверке справедливости назначенного наказания и его индивидуализации.

Кроме того, по делу принесены письменные возражения, в которых заместитель прокурора Ленинского района г. Екатеринбург Терентьев А.Е. изложил мотивы несогласия с кассационной жалобой, просил оставить ее без удовлетворения, судебные решения - без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного либо уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Нарушение, подпадающее под указанные выше критерии, по настоящему делу допущено.

Доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Как следует из приговора, суд в обоснование своего вывода о виновности Оплатчикова Д.С. сослался на оглашенные в судебном заседании показания сотрудников полиции "данные изъяты" допрошенных в ходе следствия в качестве свидетелей об обстоятельствах совершенного Оплатчиковым Д.С. преступления, ставших им известными в ходе опроса Олатчикова Д.С. при проведении личного досмотра. В частности, "данные изъяты" и "данные изъяты" указали, что осужденный сообщил, что хотел разложить свертки с наркотическими средствами в закладки и выполнил это частично.

Суд, оценивая приведенные выше в приговоре доказательства в совокупности с другими доказательствами, пришел к выводу об их относимости, допустимости и достоверности, то есть показания сотрудников полиции об обстоятельствах совершенного Оплатчиковым Д.С. преступления были положены в основу обвинительного приговора.

Вместе с тем по смыслу закона работник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица, поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определениях от 6 февраля 2004 г. N 44-О и от 19 июня 2012 г. N 1068-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации).

Поэтому показания свидетелей "данные изъяты" (сотрудников полиции) относительно сведений, которые стали им известны из объяснений Оплатчикова Д.С, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Указанные обстоятельства не были приняты во внимание судами первой и апелляционной инстанции.

С учетом изложенного из приговора и апелляционного определения необходимо исключить ссылку на показания свидетелей "данные изъяты" в части обстоятельств совершенного Оплатчиковым Д.С. преступления, ставших им известными по роду своей службы.

Вместе с тем исключение из приговора ссылки на показания данных свидетелей не влияет на общий вывод о доказанности виновности осужденного Оплатчикова Д.С. в инкриминируемом ему преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными в судебном заседании доказательствами, отраженными в приговоре, получившими надлежащую оценку судами первой и апелляционной инстанции.

Уголовное дело расследовано и судом рассмотрено полно, всесторонне и объективно с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Признаков нарушения указанных принципов материалы уголовного дела и протоколы судебных заседаний не содержат. Замечаний на протоколы судебных заседаний предыдущих судебных инстанций не принесено.

Проверив, проанализировав и сопоставив между собой, суд дал надлежащую оценку всем исследованным доказательствам, признал их в своей совокупности достаточными для разрешения дела.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона.

Действия Оплатчикова Д.С. правильно квалифицированы в соответствии с фактически установленными обстоятельствами.

Оснований для исключения из осуждения квалифицирующего признака совершения преступления "использования электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)" не имеется. Согласно фактическим обстоятельствам дела, вытекающим из объективных доказательств и показаний осужденного, неустановленное лицо, по предварительному сговору с которыми действовал Оплатчиков Д.С, использовало Интернет-магазин для получения заказов от приобретателей наркотических средств, координировало деятельность Оплатчикова Д.С, оборудовавшего тайники с заложенными в них наркотическими средствами, то есть осуществлявшего сбыт наркотических средств посредством использования Интернет программ (Интернет магазинов), созданных исключительно для сбыта наркотических средств бесконтактным способом, выполняя таким образом совместно с другим соисполнителем объективную сторону состава преступления, то есть сбыта наркотических средств. Действия, направленные на сбыт наркотических средств, осужденный совершал при договоренности с неустановленным лицом об использовании информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть Интернет, что он также подтвердил в суде.

Из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, данных в абз. 3 п. 16 Постановления от 25 июня 2019 г. N 19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", следует, что жалобы, представления на несправедливость приговора, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, или по которому судом назначено несправедливое наказание вследствие его чрезмерной мягкости либо чрезмерной суровости (ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ), подлежат проверке судом кассационной инстанции в случае, если такое решение суда явилось следствием неправильного применения норм уголовного закона, в том числе положений ст. 60 УК РФ.

Никаких нарушений при назначении наказания осужденному судом не допущено. Все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, учтены в полной мере, без формального подхода к их оценке.

Наказание назначено, исходя из общих начал, указанных в ст. 60 УК РФ.

Суд назначал наказание не в пределах общих (основных) санкций, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ, а в пределах новых санкций ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, верхние границы которых не должны превышать 2/3 от 3/4 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Применительно к данному уголовному делу верхняя граница новой санкции составила 10 лет лишения свободы.

Определив вначале новые пределы санкций уголовно-правовой нормы, суд приступил к индивидуализации наказания в этих границах и при назначении наказания в указанных новых пределах санкции (смягченно-усиленной) суд учел характер и степень общественной опасности инкриминируемого преступления, обстоятельства его совершения, личность осужденного, обстоятельства смягчающие наказание, отсутствие отягчающих, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, тем самым обеспечил дифференциацию уголовной ответственности, реализацию принципов справедливости и гуманизма, достижение целей наказания, а также индивидуализацию исполнения наказания в отношении лица, осужденного к лишению свободы.

При этом учтено, что верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения льготных норм, является для лица максимальным размером, с учетом которого необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом. В связи с чем суд назначил Оплатчикову Д.С. наказание по льготным санкциям в пределах, являющихся далекими от максимально возможного размера с учетом примененных положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вопреки мнению адвоката в судебном заседании суда кассационной инстанции, наличие по делу смягчающих обстоятельств не является безусловным основанием для применения положений ст. 64 УК РФ, поскольку указанный вопрос разрешается с учетом всех обстоятельств по делу, что и было сделано судом. Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений с точки зрения возможности назначения более мягкого вида наказания, чем предусмотренного ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судом не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается.

Ссылки осужденного на назначение более строгого наказания по сравнению с другими осужденными по конкретным уголовным делам не могут быть приняты во внимание, поскольку уголовный закон не ставит назначение наказания в зависимость от наказания, назначенного другим осужденным, тем более что в отношении этих лиц обстоятельства, учитываемые при назначении наказания, разнились.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы назначен правильно.

Суд апелляционной инстанции по итогам изучения материалов дела и проверки доводов адвоката, изложенных в апелляционной жалобе и аналогичных доводам кассационной жалобы, подтвердил обоснованность выводов суда и привел мотивы, по которым не согласился с доводами апелляционной жалобы адвоката и обосновал необходимость изменения приговора по другим основаниям. Содержание апелляционного определения отвечает требованиям ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.15, 401.16, п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбург от 9 декабря 2019 г. и апелляционное определение Свердловского областного суда от 25 февраля 2020 г. в отношении ОПЛАТЧИКОВА Даниила Сергеевича изменить: исключить ссылку на показания свидетелей "данные изъяты" в части обстоятельств совершенного осужденным преступления.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи