Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 29 ноября 2021 г. по делу N 7У-12110/2021[77-4645/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Подольского Р.В, судей Григорьевой О.Ю. и Найденова А.Д, при ведении протокола судебного заседания секретарём Мамчич И.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобе осуждённого Шумратова Д.В. и представлению заместителя прокурора Волгоградской области Мосина В.Я. о пересмотре приговора Калачёвского районного суда Волгоградской области от 22 мая 2020 года, в соответствии с которым

Шумратов ФИО11, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", судимый ДД.ММ.ГГГГ по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, осуждён наказанию в виде лишения свободы за совершение преступлений, предусмотренных:

- п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ - на срок 2 года;

- ч. 1 ст. 1593 УК РФ - на срок 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний Шумратову Д.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение, назначенное Шумратову Д.В. по приговору "адрес" "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору "адрес" "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, и окончательное наказание Шумратову Д.В. назначено в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск о возмещении материального ущерба, предъявленный потерпевшим ФИО6, удовлетворён полностью. С осуждённого Шумратова Д.В. в пользу потерпевшего взысканы денежные средства в сумме "данные изъяты".

Судом решены вопросы о мере пресечения, начале срока отбывания наказания, зачёте наказания и судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе осуждённый Шумратов Д.В. выражает несогласие с приговором, считая его несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Утверждает, что при назначении наказания суд не учёл мнение потерпевшего, который не настаивал на лишении его свободы ввиду отсутствия причинения материального ущерба в значительном размере. Заявляет об оставлении судом без внимания занятую им позицию в ходе предварительного следствия, выразившуюся в активном способствовании раскрытию и расследованию преступления. Совокупность указанных обстоятельств, по мнению осуждённого, а также состояние его здоровья, страдающего рядом хронических заболеваний, наличие на иждивении престарелой матери, нуждающейся в уходе, свидетельствует о возможности изменения приговора и смягчения наказания.

В кассационном представлении заместитель Волгоградской области Мосин В.Я. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела. Указывает, что суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал неверную юридическую оценку содеянному Шумратовым Д.В. По мнению автора представления, ст. 1593 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа. Поскольку после присвоения банковской карты потерпевшего осуждённый производил оплату бесконтактным способом, а работники торговых организаций не принимали участие в операциях по списанию денежных средств с банковского счёта собственника карты, то все действия Шумратова Д.В. по хищению денежных средств с банковского счета потерпевшего ФИО6 подлежали квалификации как одно преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст.158 УК РФ. Просит приговор изменить:

- переквалифицировать действия осуждённого с п. "г" ч. 3 ст. 158 и ч. 1 ст. 1593 УК РФ на п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ;

- уточнить, что размер материального ущерба, причинённый в результате совершения преступления, составил "данные изъяты".;

- назначить Шумратову Д.В. наказание по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы;

- исключить из приговора суда указание о назначении наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ;

- окончательное наказание Шумратову Д.В. назначить в соответствии с ч. 5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ в виде лишения свободы на срок 4 года 5 месяцев в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Подольского Р.В, выступление адвоката Крюковой О.Ю. в поддержку доводов кассационных жалобы и представления, а также заключение прокурора Яновской Е.М, полагавшей необходимым кассационное представление удовлетворить, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Шумратов Д.В. признан виновным в краже, то есть "данные изъяты" хищении чужого имущества, совершённом с причинением значительного ущерба гражданину с банковского счёта; а также в мошенничестве с использованием электронных средств платежа.

Преступления совершены в ДД.ММ.ГГГГ "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Постановленный в отношении Шумратова Д.В. приговор соответствует требованиям ст. 304, 307-309 УПК РФ, во исполнение которых в приговоре дана надлежащая правовая оценка всем исследованным по делу доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них суд положил в основу приговора, а какие отверг.

Выводы суда первой инстанции о доказанности виновности осуждённого в инкриминируемом ему преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и дополняющих друг друга показаниях свидетелей, а также на содержащихся в протоколах следственных действий и иных документах сведениях, имеющих доказательственное значение по делу, которые подробно приведены в приговоре.

Существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осуждённого в содеянном, из приговора не усматривается, а оснований не доверять им у суда не имелось.

Выводы суда об отмене условного осуждения и назначении наказания в виде реального лишения свободы являются мотивированными и соответствуют требованиям закона. Оснований для назначения Шумратову Д.В. дополнительного наказания, а также для применения к нему положений ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд правильно не усмотрел, с чем судебная коллегия полагает необходимым согласиться.

Назначение судом вида исправительного учреждения соответствует требованиям закона и обоснованно мотивировано п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, в связи с чем Шумратов Д.В. правильно направлен для отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительную колонию общего режима.

В качестве смягчающих наказание Шумратова Д.В. обстоятельств судом признаны явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины и чистосердечное раскаяние в содеянном, то есть все названные автором жалобы обстоятельства.

Что же касается утверждения осуждённого о необходимости признания смягчающими других обстоятельств, не предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, то оно является не подлежащим удовлетворению, поскольку является правом, а не обязанностью суда.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Довод автора жалобы о необходимости учёта мнения потерпевшего при назначении наказания является необоснованным.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 25 сентября 2014 года N 2053-О, положения ст. 6 УК РФ во взаимосвязи со ст. 60 УК РФ не называют мнение потерпевшего в качестве обстоятельств, учитываемых при назначении наказания. Такое право принадлежит только государству в лице его законодательных и правоприменительных органов, вид и мера ответственности лица, совершившего правонарушение, должны определяться исходя из публично-правовых интересов, а не частных интересов потерпевшего.

Следовательно, учёт мнения потерпевшего, как и мнения других участников процесса о виде и размере назначаемого наказания, законом не предусмотрено, вопрос о назначении наказания отнесён к исключительной компетенции суда.

Утверждение осуждённого об отсутствии доказательств причинения потерпевшему значительного материального ущерба, как на основания для смягчения наказания, не может быть признано обоснованным, поскольку материалами дела не подтверждаются.

Как следует из материалов дела, потерпевший ФИО6 является "данные изъяты", по состоянию здоровья не работает, иных источников дохода, кроме получения пенсии, не имеет, в связи с чем любой материальный ущерб для него является значительным.

С учётом изложенного, наличие в действиях осуждённого квалифицирующего признака - с причинением значительного ущерба, подтверждённого материалами дела, сомнений не вызывает.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом по смыслу закона, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в суде апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности, на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признаётся таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, а также основан на правильном применении уголовного закона. При этом приговор может быть признан законным только в том случае, если он постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства, при соблюдении принципов презумпции невиновности, обеспечения обвиняемому права на защиту, состязательности и равноправия сторон, всех иных принципов уголовного судопроизводства и норм уголовно-процессуального законодательства.

Исходя из положений ст. 307 УПК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию подлежат событие преступления, виновность лица в совершении преступления, форма его вины, мотивы и иные предусмотренные данной нормой закона обстоятельства.

По настоящему делу указанные требования закона судом первой инстанции должным образом не выполнены.

Как установлено судом первой инстанции, "данные изъяты"

Эти действия Шумратова Д.В. были квалифицированы судом по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Он же, ДД.ММ.ГГГГ, продолжая использовать принадлежащую ФИО6 банковскую карту, производил с помощью функции бесконтактной оплаты приобретённый товар в различных магазинах, чем похитил "данные изъяты", принадлежащих потерпевшему.

Указанные действия квалифицированы судом по ч. 1 ст. 1593 УК РФ.

Принимая решение о квалификации действий Шумратова Д.В. по ч. 1 ст. 1593 УК РФ суд оставил без внимания, что уголовная ответственность по ст. 1593 УК РФ предусмотрена за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ", из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершённое с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчётной или иной платёжной карты путём обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счёта.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершённое с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путём обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Из материалов уголовного дела следует, что Шумратов Д.В, присвоив банковскую карту потерпевшего, оплачивал с её помощью товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участие в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счёта в результате оплаты товара, а осуждённый не сообщал им ложные сведения о принадлежности карты и в заблуждение не вводил.

Действующим законодательством на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платёжные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим личность, не возложена.

С учётом изложенного, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции дал неверную юридическую содеянному Шумратовым Д.В, необоснованно квалифицировав содеянное им по п. "г" ч. 3 ст. 158 и ч. 1 ст. 1593 УК РФ, на что обоснованно обращено внимание в кассационном представлении прокурора.

Таким образом, все действия осуждённого Шумратова Д.В, связанные с хищением денежных средств с банковского счёта потерпевшего ФИО6 подлежат квалификации, как одно преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ и дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 1593 УК РФ не требовали.

Кроме того, принимая решение о размере причинённого потерпевшему ущерба, суд исходил из сложения суммы всех оплат в магазинах и обналичивания денежных средств в терминале самообслуживания, которая составляет 30 386 руб. 69 коп..

Между тем в размер материального ущерба, совершённого Шумратовым Д.В, необоснованно включены денежные средства в сумме "данные изъяты" руб, составляющие комиссию банка за произведённую операцию, хищение которых не охватывалось умыслом осуждённого, в связи с чем указанная сумма подлежит исключению из объёма предъявленного ему обвинению. По этим же основаниям судебная коллегия полагает необходимым изменить решение по предъявленному гражданскому иску путём снижения взысканной с Шумратова Д.В. денежной суммы на "данные изъяты", то есть до "данные изъяты".

При этом изменение обвинения путём снижения суммы причинённого материального ущерба в незначительном размере не влияет на квалификацию содеянного Шумратовым Д.В, не ухудшает его положение, не нарушает его право на защиту, равно как и не свидетельствует о необходимости смягчения назначенного осуждённому по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ наказания, которое является справедливым и соразмерным содеянному.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, а именно на правильность квалификации содеянного осуждённым, назначение ему окончательного наказания и решение по гражданскому иску, и согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, являются основанием для изменения приговора в кассационном порядке.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Калачёвского районного суда Волгоградской области от 22 мая 2020 года в отношении Шумратова ФИО12 изменить.

Переквалифицировать действия Шумратова Д.В. с п. "г" ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 1593 УК РФ на п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Уточнить, что размер материального ущерба, причинённого Шумратовым Д.В, составляет "данные изъяты".

Назначить Шумратову Д.В. наказание по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 2 года.

Исключить из приговора указание о назначении Шумратову Д.В. наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору "данные изъяты", и окончательное наказание Шумратову Д.В. назначить в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск о возмещении материального ущерба, предъявленный потерпевшим ФИО6, удовлетворить частично. С осуждённого Шумратова Д.В. в пользу потерпевшего ФИО6 взыскать денежные средства в сумме "данные изъяты". В удовлетворении иска на сумму, превышающую указанный размер, отказать.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого Шумратова Д.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: