Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 15 декабря 2021 г. по делу N 7У-12213/2021[77-4984/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шумаковой Ю.М, судей Коняева И.Б. и Бородинова В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хохловой Д.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Кельна А.Б. в защиту осужденного Черноризова А.Г. на приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 24 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 07 октября 2020 года.

По приговору суда Черноризов А.Г, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, с возложением обязанностей, предусмотренных ч. 5 ст. 73 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 07 октября 2020 года вышеуказанный приговор в отношении Черноризова А.Г. изменен: его действия переквалифицированы с ч. 3 ст. 159 на ч. 1 ст. 285 УК РФ с назначением наказания в виде 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 6 месяцев, с возложением на осужденного обязанностей, предусмотренных ч. 5 ст. 73 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Коняева И.Б, выступление адвоката Кельна А.Б. в защиту осужденного Черноризова А.Г,, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Сыровицкой М.Д, полагавшей приговор и апелляционное определение не подлежащими отмене, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Черноризов А.Г. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, з крупном размере. Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Судом апелляционной инстанции действия Черноризова А.Г, являвшегося заместителем начальника "адрес" (далее по тексту "адрес" переквалифицированы на злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов организации - "адрес"

В кассационной жалобе адвокат Кельн А.Б. в защиту осужденного Черноризова А.Г. выражает несогласие с судебными актами и полагает, что они подлежат отмене ввиду допущенных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела. Указывает, что в суде первой и апелляционной инстанций стороной обвинения не были предоставлены доказательства вины его подзащитного.

При повторном рассмотрении уголовного дела новых доказательств, подтверждающих вину Черноризова А.Г, судом исследованы доказательства, свидетельствующие об отсутствии в действиях Черноризова А.Г. признаков хищения, а также подтверждающие его алиби по некоторым эпизодам преступления. Вместе с тем суд первой инстанции данным доводам и доказательствам не дал надлежащей оценки и постановилобвинительный приговор на предположениях и противоречивых доказательствах.

Суд апелляционной инстанции при пересмотре обвинительного приговора, пришел к выводу об отсутствии признаков хищения в действиях его подзащитного, вместе с тем признал его виновным в злоупотреблении своими должностными полномочиями, что противоречит фактическим обстоятельствам преступления, установленных судом первой инстанции, изложенным в приговоре.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, исключив из приговора расходы в сумме "данные изъяты" понесенные ФИО8 на приобретение материалов и их доставку в "адрес" между тем, сумму, недополученной данным учреждением прибыли, - "адрес" оставил без изменения. Полагает, что сумма, недополученной данным учреждением прибыли подлежала уменьшению на "адрес"

Считает, что суд апелляционной инстанции необоснованно переквалифицировал действия Черноризова А.Г. на ч. 1 ст. 285 УК РФ, поскольку судом второй инстанции не установлено ни одного признака данного преступления (использование своих должностных полномочий вопреки интересам службы, корыстная или иная личная заинтересованность), не подтверждено и наступление последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов "адрес" поскольку недополученная прибыль не может расцениваться таковой для исправительного учреждения.

Полагает, что суд апелляционной инстанции, придя к правильному выводу об отсутствии в действиях его подзащитного признаков хищения, незаконно переквалифицировал их на ч. 1 ст. 285 УК РФ. Просит приговор и апелляционное определение отменить и прекратить производство по делу в отношении Черноризова А.Г. в связи с отсутствием в деянии составов преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

В письменных возражениях на кассационную жалобу адвоката осужденного прокурор района Киселев А.Я. и представитель "адрес" ФИО10 оснований для отмены приговора и апелляционного определения в отношении Черноризова А.Г. не усматривают, просят оставить их без изменения, а доводы жалобы ? без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы и поступивших возражений, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к

следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 401Ь УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Данные требования уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции надлежащим образом не соблюдены.

Принимая решение о переквалификации действий Черноризова А.Г. с ч. 3 ст. 159 на ч. 1 ст. 285 УК РФ суд апелляционной инстанции в своем определении указал, что в действиях Черноризова А.Г. имеется злоупотребление должностными полномочиями, так как действия по завладению денежными средствами, полученными от ФИО11, совершены Черноризовым А.Г, являющимся заместителем начальника "адрес" и одновременно - начальником центра трудовой адаптации осужденных, из корыстной заинтересованности, вопреки интересам службы, так как он не принял мер к обеспечению занятости осужденных и возникновения у них трудовой заинтересованности, не обеспечил заключение с учреждением соответствующего договора на изготовление изделия и поступления в кассу учреждения денежных средств по договору. Вопреки интересам службы, Черноризов А.Г. создал иную схему получения денежных средств в свое распоряжение в обход кассы учреждения, осознавая, что злоупотребляет своими полномочиями, распределяя поступившие деньги по собственному усмотрению, в том числе на непредусмотренные финансовыми планами "адрес" цели, - приобретение сигарет и продуктов питания для осужденных.

Указанные действия, по мнению суда апелляционной инстанции, повлекли существенное нарушение охраняемых законом интересов "адрес", нанеся ущерб данному учреждению в размере "данные изъяты" что является недополученной прибылью, которая могла быть потрачена на предусмотренные цели учреждения, выплату вознаграждения лицам, занятым при выполнении заказа, удержание из полагающихся им выплат сумм в возмещение причиненного их действиями ущерба; улучшение условий жизни и отбывания наказания осужденными, их профессиональное обучение и социализацию, создание им дополнительных рабочих мест, приобретение необходимого оборудования и инвентаря.

В силу ч. 2 ст. 252 УПК РФ изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Как следует из разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", всякое изменение обвинения в суде должно быть обоснованно в описательно-мотивировочной части приговора; суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой ему не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если его действия (бездействие), квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным (частным) обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту; при этом более тяжким считается обвинение, когда применяется другая норма уголовного закона (статья, часть статьи или пункт), санкция которой предусматривает более строгое наказание; в обвинение включаются дополнительные, не вмененные обвиняемому факты (эпизоды), влекущие изменение квалификации преступления на закон, предусматривающий более строгое наказание, либо увеличивающие фактический объем обвинения, хотя и не изменяющие юридической оценки содеянного; существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных, вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту (пункт 20).

Как видно из материалов уголовного дела, органом предварительного следствия Черноризову А.Г. предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 159 УК РФ и судом первой инстанции он был признан виновным и осужден за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, то есть по ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Однако суд апелляционной инстанции действия Черноризова А.Г. переквалифицировал на ч. 1 ст. 285 УК РФ, как злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов организации - "адрес"

Из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты" следует, что, прокурор, принимавший участие в судебном заседании, поддержал доводы апелляционного представления об усилении наказания Черноризову А.Г, назначенного ему по ч. 3 ст. 159 УК РФ, просил об исключении из приговора условного осуждения и на применение к осужденному положений ст. 73 УК РФ. Предложений об изменении обвинения Черноризову А.Г. на ч. 1 ст. 285 УК РФ со стороны прокурора или стороны защиты протокол не содержит, вопрос об этом сторонами не обсуждался; суд апелляционной инстанции принял такое решение самостоятельно. При этом осужденный Черноризов А.Г. участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции не принимал.

Вместе с тем, такое изменение обвинения ухудшает положение осужденного и нарушает его право на защиту, поскольку осуждение его по ч. 1 ст. 285 УК РФ существенно отличается от первоначального обвинения по ч. 3 ст. 159 УК РФ, предъявленного ему органом предварительного следствия, по фактическим обстоятельствам, к которым следует отнести всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение другого деяния вместо ранее предъявленного, вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства).

Уголовный закон применительно к злоупотреблению должностными полномочиями и мошенничеству, с использованием служебных полномочий различает их по разным объектам преступного посягательства (правоотношения в сфере экономической деятельности и интересы государственной службы); разные последствия, предполагают разное психическое отношение к деянию и влекут разную уголовную ответственность, то есть содержат различные существенные элементы, относящиеся к степени тяжести и последствиям, защищаемым социальным ценностям и преступному умыслу.

Такой смысл данным нормам придается и правоприменительной практикой и разъяснениями Верховного Суда РФ, изложенными в п. 17 постановления Пленума от 16 октября 2009 года N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий", в отличие от хищения чужого имущества с использованием служебного положения злоупотребление должностными полномочиями из корыстной заинтересованности образуют такие деяния должностного лица, которые либо не связаны с изъятием чужого имущества (например, получение имущественной выгоды от использования имущества не по назначению), либо связаны с временным и (или) возмездным изъятием имущества.

Однако суд апелляционной инстанции, квалифицируя действия Черноризова А.Г, как злоупотребление должностными полномочиями, и придя к выводу об отсутствии в его действиях признаков какого-либо хищения, допустил в своем определении формулировки, свидетельствующие о наличии в действиях Черноризова А.Г. признаков хищения: - "незаконно завладел денежными средствами ФИО11; создал схему получения денежных средств в свое распоряжение в обход кассы учреждения "адрес" распорядился деньгами по собственному усмотрению". При этом суд оставил без внимания, что уголовный закон под хищением понимает совершение с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (п. 1 примечания к ст. 158 УК РФ).

Судом апелляционной инстанции также оставлено без внимания разъяснение вышестоящей судебной инстанции о том, что, если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, когда фактически произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается частью 3 статьи 159 УК РФ или частью 3 статьи 160 УК РФ и дополнительной квалификации по статье 285 УК РФ не требует (п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 19 (ред. от 11.06.2020) "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий").

Кроме того, суд апелляционной инстанции в своем определении от 07 октября 2020 года, фактически сформулировав новое обвинение для Черноризова А.Г. по ч. 1 ст. 285 УК РФ, взял на себя функцию обвинения и самостоятельно определилпоследствия, наступившие от совершенного преступления в виде существенного нарушения прав и законных интересов организации - "адрес", не содержащихся в обвинении, предъявленному виновному органом предварительного следствия, нарушив тем самым положения ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 21, ч. 2 ст.252 УПК РФ, что является недопустимым и является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, что влечет за собой отмену судебного акта суда апелляционной инстанции с передачей дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, иным составом суда.

При новом судебном разбирательстве по делу суду с учетом положений статей 9, 74, 103-106 УИК РФ следует дать мотивированную оценку и доводам жалобы защитника о том, что недополученная прибыль не может расцениваться как существенное нарушение прав и законных интересов исправительного учреждения.

Оснований для избрания в отношении Черноризова А.Г. меры пресечения судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 401.14-10 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвоката Кельна А.Б. в защиту осужденного Черноризова А.Г. удовлетворить частично;

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 07 октября 2020 года в отношении осужденного Черноризова А.Г. отменить;

уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в Волгоградский областной суд, но иным составом суда.

В соответствии со ст. 40Г УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47 ? УПК РФ.

Председательствующий-

Судьи