Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 01 ноября 2021 г. по делу N 7У-9842/2021[77-3833/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В. и Лоншакова Г.Н, при ведении протокола судебного заседания секретарем Мамчича И.А, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Мосина В.Я. на приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 13 января 2021 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 23 марта 2021 года, которыми

Черенков П.С, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Камышинским районным судом "адрес" по ч. 2 ст. 162 УК РФ, ст. 70, п. "г" ч. 1 ст. 71 УК РФ путем частичного присоединения не отбытого наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и.о. мирового судьи судебного участка N, мирового судьи судебного участка N "адрес", и окончательно назначено наказание в виде 6 лет 10 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободился ДД.ММ.ГГГГ, осужден по:

- ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы;

- п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 23 марта 2021 года вышеуказанный приговор оставлен без изменения, а апелляционные представление и жалоба - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления прокурора Величко А.С, поддержавшей доводы кассационного представления, адвоката Попова Д.И, полагавшего, что кассационное представление подлежит удовлетворению, судебная коллегия

установила:

по приговору Черенков П.С. признан виновным в совершении мошенничества, с использованием электронных средств платежа и кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенной с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Волгоградской области Мосин В.Я. полагает, что состоявшиеся судебные акты вынесены с существенным нарушение уголовного закона, что повлекло неверную квалификацию действий осужденного и необоснованное осуждения Черенкова П.С. по менее тяжкой статье Уголовного Кодекса. В обоснование указывает, что приговором суда Черенков П.С. признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ в 15-00 час, будучи в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, находясь в гостях у ФИО9 по адресу: "адрес", получив от матери последней ФИО10 банковскую карту VIZA Classic Южный филиал Восточный, выпущенную на ее имя, решилпохитить с банковского счета N, открытого в ПАО КБ "Восточный" по адресу: "адрес", указанной банковской карты денежные средства путем осуществления бесконтактных платежных операций в магазинах через специальные устройства (POS-терминалы), и обналичивания денежных средств посредством терминала самообслуживания с использованием пин-код к ней.

Реализуя свой преступный умысел, Черенков П.С, используя вышеуказанную банковскую карту в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, расплачивался в магазинах и на автостанции путем функции бесконтактной оплаты, тем самым похитил 4 648 рублей 43 копейки, принадлежащих ФИО10

Указанные действия квалифицированы судом по ч.1 ст. 159.3 УК РФ.

Он же, продолжая реализовывать свой преступный умысел ДД.ММ.ГГГГ в 8-53 час, в 8-55 час и в 15-35 час в отделении ПАО "Сбербанк" N, расположенном по адресу: "адрес", используя ту же банковскую карту ФИО10, путем обналичивания денежных средств в терминале самообслуживания тайно похитил денежные средства в размере 7 500 рублей, 3 000 рублей и 7 500 рублей соответственно с банковского счета потерпевшей, оформленного на ее имя, при этом с банковского счета списана комиссия за обналичивание денежных средств в размере 766 рублей 50 копеек, 546 рублей и 766 рублей 50 копеек соответственно, то есть похищено с банковского счета ФИО10 20 079 рублей, с причинением ей значительного ущерба.

Данные действия были квалифицированы судом по п. "г" ч. 3 ст.158 УК РФ.

Принимая решение о самостоятельной квалификации действий осужденного по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ суд оставил без внимания то, что ст. 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

Федеральным законом от 23.04.2018 N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ" из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ за кражу с банковского счета.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако как следует из материалов уголовного дела, Черенков П.С, присвоив банковскую карту потерпевшей, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участие в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно Черенков П.С. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим личность, не возлагается.

В этой связи все действия осужденного Черенкова П.С. по хищению денежных средств потерпевшей ФИО10 с банковского счета подлежат квалификации как одно преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

В связи с тем, что в результате сложения всех оплат в магазинах и автостанции, а также обналичивания денежных средств в терминале самообслуживания общая сумма составляет 24 727 рублей 43 копейки (4648 рублей 43 копейки+20079 рублей), материальный ущерб от совершенного осужденным преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст.158 УК РФ, составил 24 727 рублей 43 копейки.

Просит приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 13 января 2021 года и апелляционное определение Волгоградского областного от 23 марта 2021 года изменить: переквалифицировать действия Черенкова П.С. с ч.1 ст. 159.3 и п. "г" ч. 3 ст.158 УК РФ на п. "г" ч. 3 ст.158 УК РФ; уточнить, что размер материального ущерба от совершенного осужденным преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст.158 УК РФ составил 24 727 рублей 43 копейки; назначить Черенкову П.С. по п. "г" ч. 3 ст.158 УК РФ наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии строгого режима; исключить из приговора ссылку о назначении наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из приговора Камышинского городского суда Волгоградской области от 13 января 2021 года судом установлено, что Черенков П.С. ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 15 часов 00 минут, будучи в состоянии опьянения, вызванным употреблением алкоголя, находясь в гостях у ФИО11 по адресу: "адрес", получив от ФИО10 банковскую карту и пин-код к ней, для обналичивания денежных средств и приобретения продуктов питания и спиртных напитков, решилеё не возвращать, а тайно похитить принадлежащие ФИО10 денежные средства с банковского счета открытого в ПАО КБ "Восточный" по адресу: "адрес", ул. "адрес", путем обналичивания денежных средств посредством терминала самообслуживания и обмана уполномоченных работников торговых организаций посредством проведения электронных операций по оплате товаров в магазинах "адрес". Путем обмана продавцов Черенков П.С. осуществил ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ покупки на общую сумму 4 648 рублей 43 копейки.

Он же, ДД.ММ.ГГГГ примерно в 08 часов 50 минут в отделении ПАО "Сбербанк" N, расположенном по адресу: "адрес", где в 08 часов 53 минуты и 08 часов 55 минут, используя вышеуказанную банковскую карту, путем обналичивания денежных средств в терминале самообслуживания тайно похитил денежные средства в размере 7 500 рублей и 3 000 рублей соответственно с банковского счета ФИО10, при этом с банковского счёта списана комиссия за обналичивание денежных средств в стороннем банке в сумме 766 рублей 50 копеек и 546 рублей 00 копеек соответственно; примерно в 15 часов 30 минут в вышеуказанном отделении банка, используя указанную банковскую карту в качестве электронного средства платежа, путем обналичивания денежных средств в терминале самообслуживания тайно похитил денежные средства в размере 7500 рублей с банковского счета ФИО10, при этом с банковского счёта списана комиссия за обналичивание денежных средств в стороннем банке в сумме 766 рублей 50 копеек.

Неправомерно и безвозмездно завладев денежными средствами ФИО10, Черенков П.С. распорядился ими по своему усмотрению, причинив ФИО10 значительный материальный ущерб на общую сумму 20 079 рублей.

Вывод суда о виновности Черенкова П.С. в преступлении, предусмотренном п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, за которые он осужден, основан на доказательствах всесторонне исследованных, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, которые подробно приведены в приговоре и в кассационном представлении как недопустимые, не оспариваются.

Действия осужденного Черенкова П.С. квалифицированы судом по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ правильно.

Вместе с тем в ходе предварительного следствия действия Черенкова П.С. по эпизоду хищения имущества потерпевшей ФИО10 на общую сумму 4 648 рубля 43 копейки квалифицированы по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа.

С данной квалификацией действий Черенкова П.С. в обвинительном приговоре и апелляционном определении согласились суды первой и апелляционной инстанций.

Принимая решение о квалификации действий Черенкова П.С. по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ суд оставил без внимания то, что ст. 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же Законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако как следует из материалов уголовного дела, Черенков П.С, похитив банковскую карту потерпевшей, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно Черенков П.С. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал, и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

В этой связи все действия осужденного Черенкова П.С. по хищению денежных средств потерпевшей ФИО10 с банковского счета подлежат квалификации как одно преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Квалификация действий Черенкова П.С. по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ является излишней.

При этом судебная коллегия исходит из того, что для переквалификации действий осужденного не требуется исследования доказательств и установления фактических обстоятельств дела.

В результате сложения всех оплат в магазинах и обналичивания денежных средств в стороннем банке со снятием комиссии общая сумма ущерба составила 24 727 рублей 43 копейки.

Таким образом, материальный ущерб от совершенного осужденным преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ составил 24 727 рублей 43 копейки.

При назначении наказания по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ суд кассационной инстанции учитывает требования ст. 6, 60, 61, ст. 63, ч. 2 ст. 68 УК РФ, характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание и другие обстоятельства, учтенные судом первой инстанции.

Оснований для назначения наказания с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Принятое судом решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы является правильным.

Исправительное учреждение в виде колонии строгого режима осужденному назначено правильно.

В связи с переквалификацией действий осужденного из приговора подлежит исключению указание о назначении наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенные судом первой инстанции и не устраненные судом апелляционной инстанции нарушения уголовного закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, что является основанием для изменения приговора и апелляционного определения.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 13 января 2021 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 23 марта 2021 года в отношении Черенкова П.С. изменить.

Переквалифицировать действия Черенкова П.С. с п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ и ч. 1 ст. 159.3 УК РФ на п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Назначить Черенкову П.С. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из приговора указание о назначении наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Уточнить, что размер материального ущерба от совершенного осужденным преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ составил 24 727 рублей 43 копейки.

В остальном приговор Камышинского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Волгоградского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Черенкова П.С. оставить без изменения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи