Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11 января 2022 г. по делу N 7У-2/2022-(7У-13601/2021)[77-99/2022-(77-4576/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО15 и ФИО3, с участием прокурора ФИО4, осуждённого ФИО1, защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО6, представившего удостоверение 13178 и ордер 0151 от ДД.ММ.ГГГГ, при ведении протокола помощником судьи ФИО5, рассмотрела в порядке выборочной кассации в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО6 в защиту ФИО1 на приговор Кунцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО15, выступление адвоката ФИО6 и осуждённого ФИО1, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора ФИО4, полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Кунцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимый, осужден

- за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое;

- за совершение четырех преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к 8 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО1 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства - кокаина, массой 0, 43 и 0, 44 грамма (2 преступления); за незаконный сбыт наркотического средства - кокаина, массой 0, 92, 0, 93, 0, 93 и 1, 94 грамма, в значительном размере (4 преступления), а также за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - кокаина, массой 0, 46 грамма ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении ФИО1 в части решения вопроса об изъятом у него ноутбуке "МакБукЭйр" отменен, дело в этой части передано на новое рассмотрение в порядке ст. 397 УПК РФ в тот же суд. В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат ФИО6 указывает на то, что состоявшиеся судебные решения являются незаконными, необоснованными и подлежащими отмене ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. Судом при постановлении приговора были допущены нарушения требований ст. 307 УПК РФ, выразившиеся в том, что судом не установлены время и место приобретения осужденным наркотических средств, а также лицо, у которого они были приобретены; при описании каждого из преступлений в приговоре содержатся противоречия.

По третьему эпизоду в отношении наркотического средства массой 0, 93 гр. согласно протоколу осмотра места происшествия обнаружен деревянный цилиндр, внутри которого находится целлофановый свёрток с находящимся внутри веществом. Однако судом в приговоре указано, что при осмотре места происшествия обнаружена и изъята деревянная втулка с несквозным пазом, в которой заложен пакет из бесцветного полимерного материала с линейной застёжкой, в котором содержится вещество в виде порошка и комков массой 0, 93 грамма, в составе которого содержится наркотическое средство кокаин, что является значительным размером. В приговоре приведено содержание протокола осмотра места происшествия, согласно которому изъят деревянный цилиндр.

По четвёртому эпизоду в отношении наркотического средства массой 0, 43 гр. согласно протоколу осмотра места происшествия обнаружен деревянный цилиндр, внутри которого находится целлофановый свёрток с находящимся внутри веществом. Судом в приговоре указано, что при осмотре места происшествия обнаружена и изъята деревянная втулка с несквозным пазом, в которой заложен пакет из бесцветного полимерного материала с линейной застёжкой, в котором содержится вещество в виде порошка и комков массой 0, 43 грамма. В приговоре приведено содержание протокола осмотра места происшествия, согласно которому изъят деревянный цилиндр.

По пятому эпизоду в отношении наркотического средства массой 0, 92 гр. согласно протоколу осмотра места происшествия обнаружен деревянный цилиндр, внутри которого находится целлофановый свёрток с находящимся внутри веществом. Однако судом в приговоре указано, что при осмотре места происшествия обнаружена и изъята деревянная втулка с несквозным пазом, в которой заложен пакет из бесцветного полимерного материала с линейной застёжкой, в котором содержится вещество в виде порошка и комков массой 0, 92 грамма, в составе которого содержится наркотическое средство кокаин, что является значительным размером. В приговоре приведено содержание протокола осмотра места происшествия, согласно которому целлофановый свёрток с находящимся внутри веществом.

В ходе судебного заседания деревянные цилиндры, деревянные втулки, целлофановые пакеты не осматривались, циллиндр и втулка являются разными предметами. Поскольку в приговоре допущены неустранимые противоречия по указанным эпизодам, они подлежат исключению из приговора.

В действиях ФИО1 имеется добровольный отказ от совершения преступлений, поскольку, будучи задержанным, он сообщил о местах нахождения наркотических средств, которые не были известны сотрудникам правоохранительных органов и их обнаружение без указаний ФИО1 не было возможным. Умысел осужденного на незаконный сбыт обнаруженного при его личном досмотре наркотического средства не доказан.

Учитывая то, что в отношении наркотического средства кокаин массой менее половины грамма по делу отсутствуют данные о способе сбыта, его времени, месте, умысле ФИО1 на его сбыт, - его действия должны быть переквалифицированы на хранение наркотического средства без цели сбыта.

Просит изменить приговор, переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 на ч. 1 ст. 228 УК РФ, исключить его осуждение по фактам сбыта наркотических средств массой 0, 43, 0, 93 и 0, 92 грамма в связи с нарушением судом требований ст. 307 УПК РФ; по фактам сбыта наркотических средств массой 0, 93, 0, 44 и 1, 94 грамма уголовное дело в отношении ФИО1 прекратить в связи с добровольным отказом от совершения преступлений.

Постановлением Заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба адвоката ФИО6 в защиту осуждённого ФИО1 на приговор Кунцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции по основаниям, изложенным в указанном постановлении.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу такие нарушения допущены.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам с точки зрения их относимости и допустимости суд 1 инстанции дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела, при этом обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе, виновность ФИО1 в содеянном, форма вины, мотив, способ и дата совершения преступлений судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО1 в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которые суд проверил, сопоставил их между собой, и каждому из них, а также их совокупности, дал надлежащую оценку, которая подробно изложена в приговоре.

Доводы кассационной жалобы о недоказанности вины осуждённого, недопустимости доказательств были предметом проверки в судах 1 и 2 инстанции, результаты проверки отражены в обжалуемых судебных решениях с приведением мотивов, с которыми соглашается судебная коллегия.

Осуждённый ФИО1 в первоначальных показаниях не отрицал совершения им действий в сфере незаконного наркооборота наркотических средств при обстоятельствах, изложенных в приговоре, что подтверждается показаниями ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и ФИО14, из которых следует, что с участием ФИО1 в ходе осмотра были обнаружены и изъяты наркотические средства, заключениями химических экспертиз о весе обнаруженных веществ, а также иными доказательствами, исследованными судом и проанализированными в приговоре.

Изложенные в жалобе доводы фактически сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.

Иная, по сравнению с приговором, оценка доказательств с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений Пленума ВС РФ, приведенных в п. 16 постановления от ДД.ММ.ГГГГ N "О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу вступивших в законную силу судебных решений.

Причин сомневаться в правильности выводов судов о доказанности виновности ФИО1 в совершении преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах не имеется.

Доводы жалобы об отсутствии у ФИО1 намерения на сбыт наркотического средства при совершении преступлений, являются несостоятельными, поскольку суд первой инстанции, исследовав обстоятельства дела с достаточной полнотой, оценив все доказательства в совокупности, с учётом веса изъятого наркотического средства, расфасовки, места размещения наркотического средства, показаний допрошенных судом лиц пришел к обоснованному выводу о наличии умысла ФИО1 на незаконный сбыт наркотических средств, о виновности ФИО1 в содеянном при изложенных в приговоре обстоятельствах и мотивировал свои выводы в приговоре. Фактические обстоятельства по делу установлены правильно.

Необоснованными являются ссылки в жалобе на добровольный отказ ФИО1 от совершения преступлений, поскольку он не довёл совершение преступлений до конца в связи с пресечением его действий сотрудниками правоохранительных органов, а не по своей инициативе, как это предусмотрено положениями ст. 31 УК РФ.

Доводы стороны защиты о возможной провокации не влекут кассационного пересмотра состоявшихся судебных решений, поскольку судом установлено, что умысел ФИО1 на сбыт наркотического средства сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 307-308 УПК РФ, в нём отражено описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также иные реквизиты. В силу ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проведено судом лишь по предъявленному обвинению, поэтому доводы жалобы о необходимости установления дополнительных обстоятельств являются несостоятельными.

Нарушений уголовно-процессуального закона судами 1 и апелляционной инстанции не допущено. Все заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судом соблюдено право на защиту ФИО1 в полном объёме. Доводы жалобы о допущенных судом нарушениях уголовно-процессуального закона не подтверждаются материалами дела.

Вопреки доводам кассационной жалобы, приведённые в приговоре сведения из протоколов осмотров места происшествия соответствуют и подтверждаются содержанием этих протоколов, а также иными доказательствами, в том числе исследованными судом первоначальными показаниями самого ФИО1 о том, что он каждый небольшой пакетик укладывал в деревянные колбы, закладывал их в разные места, делал фотографии.

По окончанию судебного следствия председательствующий выяснял у сторон, имеются ли у них дополнения к судебному следствию, стороны дополнений не имели (лд 167 т.5), поэтому доводы жалобы о неполноте судебного следствия противоречат содержанию протокола судебного заседания.

Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны председательствующего судьи проявлялись предвзятость либо заинтересованность по делу. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.

Квалификация действий ФИО1 по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства судом дана в соответствии с фактическими обстоятельствами и соответствует правильно установленным фактическим обстоятельствам дела, в том числе времени, месту, способу совершения преступления.

Доводы апелляционных жалоб, в том числе - аналогичные приведённым в кассационной жалобе, были проверены, проанализированы и получили оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения. В соответствии с нормами уголовно-процессуального закона в апелляционном определении приведены основания и мотивы принятого решения.

Вместе с тем, при квалификации действий ФИО1 по фактам незаконного сбыта наркотического средства кокаина массой 0, 43 грамма и 0, 44 грамма (2 преступления) по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а также по фактам незаконного сбыта наркотического средства кокаина массой 0, 92 грамма; 1, 94 грамма; 0, 93 грамма, обнаруженных в период с 20 часов 30 минут до 20 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГ; и 0, 93 грамма, обнаруженных в период с 21 часа 15 минут до 21 часа 25 минут ДД.ММ.ГГГГ, в значительном размере (4 преступления) по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - суд не учёл, что по смыслу закона незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. Если же лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передаёт указанные средства приобретателю, то такое лицо несёт уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

С учётом изложенного и установленных су "адрес" инстанции обстоятельств действия ФИО1 по незаконному сбыту наркотического средства кокаина массой 0, 43 грамма и 0, 44 грамма (2 преступления) с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ следует переквалифицировать на ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; его же действия по незаконному сбыту наркотического средства кокаина массой 0, 92 грамма; 1, 94 грамма; 0, 93 грамма, обнаруженных в период с 20 часов 30 минут до 20 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГ; и 0, 93 грамма, обнаруженных в период с 21 часа 15 минут до 21 часа 25 минут ДД.ММ.ГГГГ, в значительном размере (4 преступления) с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ следует переквалифицировать на ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

С учётом предъявленного обвинения судебная коллегия лишена возможности переквалифицировать действия ФИО1 на единое продолжаемое деяние, поскольку сложение веса наркотического средства образует крупный размер, что влечёт квалификацию по более тяжкому преступлению и ухудшает положение осуждённого.

При назначении наказания осужденному ФИО1 суд учитывал требования статей 6, 43, 60 УК РФ, наличие смягчающих обстоятельств, характер и степени общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельств дела, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также иных обстоятельств, влияющих на наказание.

В приговоре содержатся все сведения по характеристике личности осужденного, составе его семьи и условий проживания. Судом учтены все обстоятельства дела, имеющие принципиальное значение при определении вида и размера наказания.

Исходя из обстоятельств дела и личности виновного, суд пришел к выводу о невозможности исправления осужденного ФИО1 без реального отбывания наказания, при этом оснований для применения положений ст. 73 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ не усмотрел.

С данным выводом соглашается судебная коллегия, учитывая конкретные обстоятельства дела, данные о личности осуждённого.

При этом следует учитывать, что в соответствии с п.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 58 (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" к сведениям о личности, которые подлежат учету при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора.

С учётом переквалификации действий ФИО1 по совокупности преступлений наказание следует назначить по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ.

Судебная коллегия, определяя наказание по двум преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по четырём преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а также окончательное наказание на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, принимает во внимание как установленные судом первой инстанции конкретные обстоятельства дела, тяжесть содеянного, данные о личности ФИО1, требования ч.1 ст. 62, ч.3 ст. 66 УК РФ, так и представленные стороной защиты сведения об инвалидности, состоянии здоровья и семейном положении родственников осуждённого ФИО1

Все иные доводы кассационной жалобы не влекут отмены или изменения приговора и апелляционного определения, поскольку не влияют на существо принятых судебных решений.

Поскольку иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену либо иные изменения состоявшихся по делу приговора и апелляционного определения, судебная коллегия не усматривает, - кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кунцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ с учётом изменений, внесённых судом апелляционной инстанции, и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Действия ФИО1 по незаконному сбыту наркотического средства кокаина массой 0, 43 грамма и 0, 44 грамма (2 преступления) с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которым с применением ч.1 ст. 62, ч.3 ст. 66 УК РФ назначить 3 года 9 месяцев лишения свободы за каждое из двух преступлений.

Действия ФИО1 по незаконному сбыту наркотического средства кокаина массой 0, 92 грамма; 1, 94 грамма; 0, 93 грамма, обнаруженных в период с 20 часов 30 минут до 20 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГ; и 0, 93 грамма, обнаруженных в период с 21 часа 15 минут до 21 часа 25 минут ДД.ММ.ГГГГ, в значительном размере (4 преступления) с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которым с применением ч.1 ст. 62, ч.3 ст. 66 УК РФ назначить 7 лет лишения свободы за каждое из четырёх преступлений.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности трёх преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и четырёх преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, окончательно назначить ФИО1 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката ФИО6 - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: