Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 25 ноября 2021 г. по делу N 7У-15095/2021[77-6105/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Парамзина С.В, судей Вагапова З.А, Фризен Л.Г, при секретаре Авдеевой А.Д, с участием

защитника - адвоката Левадного Н.М, прокурора Ганиной Т.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Малкова К.В. в защиту осужденного Джафарова С.М. на приговор Нижнекамского городского суда Республики Татарстан от 22 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 10 января 2020 года в отношении Джафарова Салмана Махир оглы.

Заслушав доклад судьи Парамзина С.В, выступление защитника - адвоката Левадного Н.М. в поддержание доводов кассационной жалобы, мнение прокурора Ганиной Т.Н, полагавшей, что приговор и апелляционное определение подлежат оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Нижнекамского городского суда Республики Татарстан от 22 октября 2019 года

Джафаров Салман Махир оглы, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Джафаров С.М. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 22 октября 2019 года с зачетом времени содержания Джафарова С.М. под стражей с 22 октября 2019 года по день вступления приговора в законную силу согласно п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 10 января 2020 года приговор изменен, его резолютивная часть уточнена указанием о зачете времени содержания Джафарова С.М. под стражей до вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ вместо п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Джафаров С.М. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере.

Преступление совершено в г. Нижнекамске Республики Татарстан при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Малков К.В. в защиту осужденного Джафарова С.М. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными и несправедливыми.

Анализируя показания свидетелей ФИО13, ФИО14 и ФИО11, а также осужденного Джафарова С.Д, утверждает, что факт сбыта осужденным наркотических средств ФИО13 и ФИО14, которые употребляют наркотики и заинтересованы в исходе дела, не установлен, осужденный приобрел наркотические средства для личного употребления, однако в ходе предварительного следствия, опасаясь применения в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу, вынужден был себя оговорить.

Полагает, что в нарушение требований ст. 281 УПК РФ при возражении стороны защиты суд огласил показания свидетеля ФИО14, данные им в ходе предварительного следствия, несмотря на то, что этот свидетель уклонился от явки в судебное заседание.

Ссылаясь на материалы оперативно-розыскной деятельности, отмечает, что сотрудники полиции обладали лишь информацией о причастности Джафарова С.М. к незаконным приобретению и хранению наркотических средств, но не к их сбыту, а свидетели ФИО13 и ФИО14 в своих показаниях сообщили о совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которому не была проведена проверка в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ.

Указывает, что после проведения обыска в жилище Джафарова С.М. оперативный сотрудник полиции, не имея поручения следователя, вышел за рамки своих полномочий и направил изъятые предметы на исследование, при этом полученная по результатам исследования справка N от ДД.ММ.ГГГГ не была в процессуальном порядке направлена следователю, в связи с чем, по мнению автора жалобы, является недопустимым доказательством.

Кроме того, считает, что при назначении наказания Джафарову С.Д. нарушен п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", поскольку суд, применив положения ст.ст. 62, 66 УК РФ, необоснованно сослался на ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного просит приговор и апелляционное определение изменить, переквалифицировать действия Джафарова С.М. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Приговор постановлен в соответствии с положениями ст.ст. 302-309 УПК РФ, выводы суда о доказанности вины осужденного основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащим образом мотивированы.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями ст. 73 УПК РФ, судом установлены верно.

Все требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела, судом были выполнены.

Виновность Джафарова С.М. в совершении преступления помимо показаний самого осужденного, данных им в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах покушения на незаконный сбыт таблеток "экстази", содержащих наркотическое средство и психотропное вещество, подтверждается совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе: показаниями свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 и ФИО19 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, задержания осужденного, изъятия у него и в его жилище наркотических средств и психотропных веществ; показаниями свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО22 и ФИО23, участвовавших в качестве понятых при проведении досмотра осужденного и обыска его жилища; показаниями свидетеля ФИО11 об обстоятельствах продажи таблеток "экстази" Джафарову С.М, который в дальнейшем их перепродавал; показаниями свидетеля ФИО13 об обстоятельствах неоднократного приобретения у осужденного таблеток "экстази"; материалами оперативно-розыскной деятельности в отношении Джафарова С.М.; актом личного досмотра осужденного; протоколом обыска; справками об исследовании и заключениями эксперта о составе и массе наркотических средств и психотропных веществ, на сбыт которых был направлен умысел Джафарова С.М.

Приведенные доказательства согласуются с иными доказательствами, подробный анализ которым дан в приговоре.

При этом, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из приговора ссылок на протокол явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 20-21) и показания свидетеля ФИО14, данные им в ходе предварительного следствия (т. 1 л.д. 131-132), как на доказательства виновности осужденного в связи со следующим.

По смыслу закона, в тех случаях, когда подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Как видно из материалов дела, данный протокол явки с повинной составлен в отсутствие защитника, при его составлении Джафарову С.М. не разъяснялись его процессуальные права, в том числе, не свидетельствовать против себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ, соответственно возможность осуществления этих прав также обеспечена не была.

Однако суд сослался в приговоре на сведения, указанные в этом протоколе, как на доказательство вины Джафарова С.М, что противоречит требованиям закона (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ), в силу которых такие доказательства являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения.

Кроме того, в силу ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве подлежат непосредственному исследованию все доказательства по уголовному делу, а оглашение показаний потерпевших и свидетелей, ранее данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в случаях, предусмотренных ст. 281 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон допускается оглашение показаний свидетеля, ранее данных в ходе предварительного расследования в случае его неявки в судебное заседание.

Между тем, согласно части второй указанной статьи при неявке в судебное заседание свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных им показаний в случаях: 1) смерти свидетеля; 2) тяжелой болезни препятствующей явке в суд; 3) отказа свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову в суд; 4) стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд; 5) если в результате принятых мер установить место нахождения свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

При этом в силу ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ в случаях, предусмотренных п.п. 2-5 части второй настоящей статьи, решение об оглашении показаний неявившегося в судебное заседание свидетеля может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить это доказательство предусмотренными законом способами.

Однако указанные требования уголовно-процессуального закона по настоящему уголовному делу судом нарушены.

Как следует из приговора, суд привел в качестве доказательства вины осужденного Джафарова С.М. в совершении преступления показания свидетеля ФИО14, данные им в ходе предварительного следствия.

Согласно протоколу судебного заседания от 18 сентября 2019 года государственный обвинитель заявил ходатайство об оглашении показаний свидетеля ФИО14, явку которого в суд не представилось возможным обеспечить по причине нахождения на амбулаторном лечении, однако подсудимый Джафаров С.М. и его защитники возражали против оглашения показаний данного свидетеля.

Несмотря на позицию стороны защиты, судом было принято решение об удовлетворении ходатайства государственного обвинителя и оглашении показаний свидетеля ФИО14

Вместе с тем, в ходе предварительного расследования не проводилась очная ставка между обвиняемым Джафаровым С.Д. и указанным свидетелем, а также иные следственные действия с его участием, в ходе которых обвиняемый имел возможность оспорить это доказательство предусмотренными законом способами в предыдущих стадиях производства по делу, что свидетельствует о нарушении права Джафарова С.М. на защиту.

Таким образом, судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, оставленные без внимания судом апелляционной инстанции, в связи с чем приговор и апелляционное определение подлежат изменению путем исключения из приговора ссылок на протокол явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ и показания свидетеля ФИО14 как на доказательства виновности осужденного Джафарова С.М.

Между тем, вносимые в приговор изменения не влияют на обоснованность выводов суда о виновности осужденного, которая с достаточной полнотой подтверждается иными доказательствами, которые суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Допустимость и достоверность других доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу.

Доводы кассационной жалобы о том, что начальник ОНК УМВД России по Нижнекамскому ФИО24 не имел полномочий направлять на исследование изъятые в ходе обыска в жилище Джафарова С.М. предметы, подлежат отклонению, т.к. основаны на неправильном толковании закона. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона при приобщении к материалам дела справки об исследовании N от ДД.ММ.ГГГГ, влекущих отмену либо изменение судебных решений в кассационном порядке не допущено, данный документ был исследован в судебном заседании с участием сторон, в связи с чем правильно положен судом в основу приговора.

Каких-либо сведений о фальсификации доказательств по делу, данных о заинтересованности со стороны свидетелей обвинения при даче показаний в отношении ФИО4, оснований для оговора, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих под сомнение вынесенный приговор, не установлено, в связи с чем доводы кассационной жалобы в этой части нельзя признать состоятельными.

Доводы кассационной жалобы о том, что наркотические средства и психотропные вещества, приобретенные свидетелями ФИО13 и ФИО14, не были изъяты и исследованы, а равно о том, что указанные лица не были привлечены к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как в отдельности, так и в совокупности не опровергают выводы суда о виновности Джафарова С.М. в совершенном преступлении и не влияют на квалификацию его действий.

Вопреки доводам кассационной жалобы имеющиеся противоречия в показаниях Джафарова С.М. исследованы и должным образом оценены судом, который правильно положил в основу приговора показания осужденного, данные им в ходе предварительного следствия, поскольку эти показания являются подробными и последовательными, подтверждаются другими доказательствами, даны в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих воздействие со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Все оперативные мероприятия по настоящему уголовному делу были проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Должностные лица, действуя в соответствии с требованиями указанного закона и обладая данными о противоправной деятельности Джафарова С.М, приняли обоснованное решение о проведении в отношении него наблюдения. При этом каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов допущено не было.

Результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ, надлежащим образом оформлены, утверждены уполномоченными должностными лицами и предоставлены следователю, а потому правильно положены судом в основу приговора.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины Джафарова С.М, по делу отсутствуют.

Судебное разбирательство проведено полномочным судом объективно и всесторонне, с учетом положений ст. 252 УПК РФ, соблюдением требований закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались.

Данных о том, что судебное разбирательство проводилось предвзято, с обвинительным уклоном, с нарушением права Джафарова С.М. на справедливый и беспристрастный суд, с ущемлением его процессуальных и общегражданских прав и свобод и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов дела не усматривается.

Юридическая квалификация действий осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ соответствует содержащемуся в приговоре описанию преступного деяния и является правильной. Оснований для изменения правовой оценки содеянного, о чем ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется.

Доводы кассационной жалобы о том, что изъятые у Джафарова С.М. и в его жилище наркотические средства и психотропные вещества приобретены осужденным для личного употребления, были предметом проверки предыдущих судебных инстанций, однако своего подтверждения не нашли и с приведением убедительной аргументации опровергнуты.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Суд, исследовав доказательства по делу и дав им надлежащую оценку, пришел к правильному выводу о том, что Джафаров С.М. незаконно приобрел наркотические средства и психотропные вещества, которые хранил при себе и по месту своего жительства для последующего сбыта, однако по не зависящим обстоятельствам осужденный не смог довести преступление до конца, поскольку был задержан сотрудниками полиции, а наркотические средства и психотропные вещества были изъяты, в связи с чем он обоснованно привлечена к уголовной ответственности за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Доводы защитника о том, что сотрудники полиции располагали оперативной информацией о причастности Джафарова С.М. к незаконным приобретению и хранению наркотических средств, но не к их сбыту, при установленных судом обстоятельствах на квалификацию действий осужденного не влияют.

Несогласие автора кассационной жалобы с положенными в основу приговора доказательствами и с их оценкой не свидетельствует о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности виновности Джафарова С.М. в совершении им преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах, а также о допущенных судом существенных нарушениях уголовно-процессуального и уголовного законов и неправильном применении уголовного закона.

Назначенное Джафарову С.М. наказание отвечает требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, оно назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

К смягчающим наказание обстоятельствам суд отнес частичное признание Джафаровым С.М. вины и раскаяние, положительные характеристики, совершение преступление впервые, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других лиц, наличие на иждивении малолетнего ребенка и отца, а также состояние здоровья виновного и его близких родственников.

Других обстоятельств, которые должны быть признаны смягчающими в соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 61 УК РФ, не имеется.

Выводы суда о невозможности исправления Джафарова С.М. без изоляции от общества и отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ соответствуют материалам дела и надлежащим образом мотивированы.

В результате применения судом правил ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ верхний предел наказания, которое может быть назначено Джафарову С.М, совпал с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. При наличии других смягчающих наказание обстоятельств, а также положительных сведений о личности осужденного, суд первой инстанции правильно назначил Джафарову С.М. наказание за преступление ниже низшего предела наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При этом необоснованная ссылка суда на ст. 64 УК РФ на справедливость назначенного Джафарову С.М. наказания не влияет, в связи с чем не влечет изменение приговора в кассационном порядке.

Вид исправительного учреждения назначен Джафарову С.М. верно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, назначенное Джафарову С.М. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает задачам исправления осужденного, предупреждения совершения новых преступлений, поэтому судебная коллегия не усматривает оснований для его смягчения.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в полном объеме были проверены доводы апелляционных жалоб. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ, содержит основания и мотивы принятого решения, правильность которого в части выводов о доказанности вины осужденного, квалификации его действий и справедливости назначенного наказания сомнений не вызывает.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, и которые в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для отмены в кассационном порядке судебных решений в отношении Джафарова С.М, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нижнекамского городского суда Республики Татарстан от 22 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 10 января 2020 года в отношении Джафарова Салмана Махир оглы изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на протокол явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ и показания свидетеля ФИО14 как на доказательства виновности осужденного Джафарова С.М.

В остальном указанные приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Малкова К.В. удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи