Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 22 декабря 2021 г. по делу N 7У-16233/2021[77-6513/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Назинкиной Н.В, судей Плисяковой О.О, Вагапова Р.К, при секретаре Новиковой Д.М, с участием прокурора Выборновой С.А, осужденного Янгирова Т.В, адвоката Шереметьевой Е.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Зайцева В.В. в интересах осужденного Янгирова Тимура Венеровича и кассационному представлению заместителя прокурора Республики Татарстан Даминова О.А. на приговор Кировского районного суда г. Казани Республики Татарстан от 25 февраля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 30 апреля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Назинкиной Н.В, выступление прокурора Выборновой С.А, поддержавшей кассационное представление и не согласившейся с доводами кассационной жалобы, выступление адвоката Шереметьевой Е.А. и осужденного Янгирова Т.В, доводы кассационной жалобы поддержавших и не согласившихся с кассационным представлением, судебная коллегия

установила:

по приговору Кировского районного суда г. Казани Республики Татарстан от 25 февраля 2021 года

Янгиров Тимур Венерович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", гражданин РФ, ранее не судимый;

осужден по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Янгирову Т.В. в виде заключения под стражей по вступлению приговора в законную силу отменена.

Срок отбытия наказания Янгирову Т.В. исчислен с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей в период с 30.09.2020 г. до дня вступления данного приговора в законную силу согласно п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 30 апреля 2021 года приговор суда изменён, постановлено:

Исключить из осуждения Янгирова Т.В. квалифицирующий признак совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), назначенное ему по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание снизить до 7 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Исключить указание о конфискации признанного вещественным доказательством сотового телефона " "данные изъяты" и вернуть его по принадлежности.

Янгиров Т.В. признан виновным (с учетом внесенных изменений) в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления им совершены в городе "адрес" при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе адвокат Зайцев В.В. в интересах осужденного Янгирова Т.В. выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми. Обращает внимание, что в суде установлено, что Янгиров Т.В. наркотическое средство фактически даже не успел получить, а только лишь намеревался, в руки его не брал и у него таковое не изымалось, непосредственно в месте нахождения "закладки" не находился, наркотическое средство он никому приобретать у него не предлагал, координат "закладки" также никому не сбрасывал, такие лица не установлены. Не установлена причастность Янгирова Т.В. и к совершению аналогичных преступлений. Считает, что действия осужденного должны квалифицироваться через ч.1 ст. 30 УК РФ, поскольку он не занимался непосредственным распределением наркотика по закладкам, то есть, не приступил к исполнению преступления в реальности. Полагает, что наказание, назначенное Янгирову Т.Ф. является чрезмерно суровым. Судом при назначении наказания Янгирову ТВ. фактически не учтены, хотя и формально указаны в приговоре, смягчающие его вину обстоятельства, а именно, полное признание им вины, чистосердечное признание, состояние здоровья как его самого, так родственников и близких, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что он ранее не судим, положительно характеризуется. Также в суде было достоверно установлено, что у Янгирова Т.В. отягчающих наказание обстоятельств не имеется, однако суд необоснованно указал в приговоре об отсутствии оснований применения положений ст. 64 УК РФ. Ссылась на нормы действующего законодательсва, а также разъяснения Пленунума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике применения судами полодений ч. 6 ст. 15 УК РФ" ставит вопрос о применении положений ч.6 ст.15 УК РФ и ст. 73 УК РФ.

Просит обжалуемые судебные решения изменить, переквалифицировать действия осужденного на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, применить положения ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ; объяснение, данное им до возбуждения уголовного дела исследовать и принять за явку с повинной, существенно снизить назначенное наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Татарстан Даминов О.А. ставит вопрос об отмене апелляционного определения и передаче уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе. Выражает несогласие с выводами суда апелляционной инстанции в части исключения квалифицирующего признака совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") с мотивировкой, что виновное лицо не использовало "Интернет" непосредственно для сбыта наркотиков. Так, судом первой инстанции установлено, что Янгиров, используя сотовый телефон "данные изъяты" посредством переписки в глобальной сети "Интернет" с применением почтового приложения "данные изъяты" отличающегося высокой степенью защищенности, вступил с неустановленным лицом - продавцом интернет-магазина под ник-неймом " "данные изъяты" на сайте " "данные изъяты"" в преступный сговор на незаконный сбыт наркотических средств. Согласно разработанному плану, неустановленный соучастник намеревался приобретать крупные партии наркотических средств и помещать их в тайники для передачи Янгирову с целью дальнейшего незаконного сбыта; подыскивать покупателей, договариваться с ними о незаконном сбыте наркотических средств; осуществлять приём заказов посредством текстовых сообщений с использованием различных учётных программ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; получать от покупателей по системе безналичного расчёта денежные средства, из которых выплачивать вознаграждение Янгирову.

Янгиров, в свою очередь, намеревался изымать из тайников крупные оптовые партии наркотических средств, помещать расфасованные для сбыта наркотики в другие тайники, о чём информировать своего соучастника путём переписки через почтовое интернет-приложение в информационнотелекоммуникационной сети "Интернет"; осуществляя тем самым непосредственный незаконный сбыт наркотических средств покупателям, которых подыскивал его соучастник; получать от соучастника в безналичной форме вознаграждение при помощи электронной платёжной системы. Полученные от Янгирова сведения о местонахождении тайников с наркотическими средствам неустановленный соучастник должен был передавать обратившимся к нему покупателям наркотиков. При этом, какие-либо персональные данные соучастника Янгирову известны не были, связь с ним поддерживалась исключительно в сети "Интернет". Во исполнение задуманного, в соответствии с распределением ролей, неустановленный соучастник незаконно приобрёл наркотическое средство, поместив его в тайник, после чего, путём переписки в почтовом приложении " "данные изъяты" с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" сообщил о месте тайника Янгирову и дал ему указание забрать наркотик, сделать "закладки" в иных тайниках в "адрес" и проинформировать его о местонахождении "закладок". При попытке получить оставленный ему наркотик ФИО12 был задержан сотрудниками полиции, а наркотик изъят. При этом у Янгирова были обнаружены и изъяты мобильный телефон " "данные изъяты" имеющий доступ к глобальной сети "Интернет" и установленное на нём приложение "данные изъяты" содержащее переписку с аккаунтом "данные изъяты" о сбыте наркотического средства - местоположение и описание закладки, указание соучастника о необходимости расфасовки наркотика и способе закладки; электронные весы и пакеты, предназначенные для расфасовки наркотика.

Ссылаясь на разъяснения, содержащимися в п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", считает, что действиям Янгирова суд первой инстанции дал верную юридическую оценку. Судом первой инстанции верно установлено, что преступление совершено с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", поскольку для выполнения действий, образующих объективную сторону данного преступления, использовалось приложение "данные изъяты" применение которого без "Интернета" было бы невозможно. Именно использование "Интернета" позволяло осуждённому вести переписку с куратором, обмениваться информацией о месте нахождения оптовой партии наркотического средства и местах его новых "закладок", оплачивать наркотик бесконтактным способом, что свидетельствует о том, что преступление уже начало совершаться посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Дальнейшие действия Янгирова Т.В, который согласно достигнутой договоренности, должен был бесконтактным способом посредством обмена сообщениями в сети "Интернет" узнать о месте нахождения наркотика, координаты которого ему укажет куратор, изъять его, переместить в иные тайники по своему усмотрению, а затем с использованием сети "Интернет" осуществить пересылку фотоотчета адресов и координат сделанных "закладок" куратору, для осуществления последующего сбыта, так же предполагали использование данной технологии.

Считает, то действия, направленные на сбыт наркотических средств потребителям, Янгиров Т.В. уже совершил и намеревался завершить их в дальнейшем с использованием информационнотелекоммуникационной сети "Интернет".

Кроме того, указывает, что в соответствии с ч.1 ст.82 УПК РФ вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу, либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом. Изъятый у Янгирова сотовый телефон "данные изъяты"", содержащий переписку осуждённого с неустановленным соучастником, продавцом интернет-магазина под ник-неймом " "данные изъяты" на сайте " "данные изъяты"", признан вещественным доказательством, в том числе по уголовному делу в отношении этого соучастника, выделенного в отдельное производство.

Считает, что решение апелляционного суда о возвращении по принадлежности сотового телефона "данные изъяты" являющегося вещественным доказательством по делу, уголовное преследование по которому не завершено, является преждевременным, поскольку это вещественное доказательство необходимо при дальнейшем расследовании уголовного дела.

Просит апелляционное определение отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия пришла к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора суда по основаниям, влекущим ухудшение положенья осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня его вступления в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Согласно п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" поворот к худшему при пересмотре судебного решения в кассационном порядке может иметь место, если в ходе предшествующего судебного разбирательства были допущены нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия. Неправильное применение уголовного закона, являющееся основанием для пересмотра судебного решения в кассационном порядке с поворотом к худшему, может выражаться, например, в квалификации содеянного по уголовному закону о менее тяжком преступлении.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст.389.9 УПК РФ обязан надлежащим образом проверять законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно ч. 4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ апелляционное определение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким признается судебный акт, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанный на правильном применении уголовного закона.

Апелляционное определение этим требованиям не отвечает.

Судом первой инстанции Янгиров Т.В. был признан виновным и осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Суд апелляционной инстанции, исключая из осуждения Янгирова Т.В. квалифицирующий признак совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), указал, что виновное лицо может быть осуждено по квалифицирующему признаку совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") только в тех случаях, когда оно с их использованием выполняет объективную сторону данного преступления. Янгиров Т.В. использовал сеть "Интернет" для переписки с неустановленным лицом (соучастником), преступление не доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам, и бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что как при непосредственной передаче наркотического средства потребителям, так и при производстве оплаты за это использовались информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть "Интернет"), в ходе расследования и рассмотрения уголовного дела не добыто.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции не принято во внимание, что по смыслу закона (п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от ДД.ММ.ГГГГ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами"), объективную сторону сбыта наркотических средств составляют также действия, направленные на последующую реализацию этих средств, в том числе, приобретение наркотических средств в целях осуществления умысла на их сбыт.

Судом апелляционной инстанции не дана оценка показаниям самого осужденного Янгирова Т.В. в той части, что используя сотовый телефон " "данные изъяты" посредством переписки в глобальной сети "Интернет" с применением приложения " "данные изъяты"", он вступил с неустановленным лицом - продавцом интернет-магазина " "данные изъяты" под ник-неймом " "данные изъяты" на сайте " "данные изъяты" в преступный сговор на незаконный сбыт наркотических средств, от которого получил информацию о способе оплаты наркотических средстве, месте нахождения оптовой партии наркотических средств, которые впоследствии Янгиров Т.В. намеревался забрать из оборудованного тайника - закладки, а также задание о фасовке и производстве закладок в городе, то есть совершали действия, направленные на последующую реализацию наркотических средств и составляющие часть объективной стороны сбыта с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет).

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что при рассмотрении уголовного дела суд апелляционной инстанции допустил искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия нарушения уголовного закона, которые в соответствии со ст. 401.6, 401.15 УПК РФ являются основаниями для отмены апелляционного определения в кассационном порядке и для возвращения уголовного дела для нового рассмотрения в суд второй инстанции.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо проверить соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, исследованным доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, вынести по делу судебное решение, отвечающее требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона, при наличии оснований учесть заслуживающие внимания доводы кассационного представления, и, в случае их подтверждения, суд вправе принять решение, ухудшающее положение осужденного.

Вместе с тем, с учетом положений п. 3 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ судебная коллегия не входит в обсуждение вопросов о применении судом апелляционной инстанции того или иного уголовного закона и о мере наказания.

Принимая решение об отмене апелляционного определения, судебная коллегия учитывает, что предусмотренный законом годичный срок для пересмотра судебного решения, влекущего ухудшение положение осужденного, не истек.

В связи с отменой апелляционного определения, иные доводы кассационного представления и кассационной жалобы, в силу требований ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, учитывая необходимость рассмотрения дела в разумные сроки и руководствуясь ст. ст. 97, 99, 108, 255 УПК РФ, а также п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении норм главы 47.1 уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", суд кассационной инстанции находит необходимым избрать в отношении Янгирова Т.В. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 30 апреля 2021 года в отношении Янгирова Тимура Венеровича отменить, дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Кассационное представление заместителя прокурора Республики Татарстан Даминова О.А. удовлетворить.

Избрать в отношении Янгирова Тимура Венеровича меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, то есть по 21 марта 2022 года включительно.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: