Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 22 декабря 2021 г. по делу N 7У-4462/2021[77-2104/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Накусова А.А, осужденного Даудова Н.М. по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Борисова Г.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Даудова Н. М, защитника Борисова Г.В. в интересах осужденного Даудова Н.М. на приговор Минераловодского городского суда Ставропольского края от 18 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 13 августа 2020 года.

Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационных жалоб, выслушав осужденного Даудова Н.М. и его защитника-адвоката Борисова Г.В, поддержавших кассационные жалобы, прокурора Накусова А.А, полагавшего судебные решения подлежащими оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Минераловодского городского суда Ставропольского края от 18 июня 2020 года

Даудов Н. М, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый 11 февраля 2019 года мировым судьей судебного участка N 4 по г. Минеральные Воды и Минераловодскому району Ставропольского края по ч. 1 ст. 159.1 УК РФ к штрафу в размере 7000 рублей, штраф уплачен 4 июня 2020 года, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом 50000 рублей;

-срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 11 октября 2019 года до вступления приговора в законную силу засчитано в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 13 августа 2020 года приговор изменен: исключено указание на назначение дополнительного наказания в виде штрафа в размере 50000 рублей. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Даудов Н.М. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" городского округа "адрес" при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Даудов Н.М. просит состоявшиеся по делу судебные решения изменить, его действия переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ со смягчением наказания. В обоснование доводов осужденный указал, что судом не были учтены положения п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 в редакции от 30 июня 2015 года N 30 о понятии незаконного сбыта наркотических средств, а также положения, отраженные в Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, где раскрыто понятие провокации. Считает, что для проведения оперативно-розыскного мероприятия у правоохранительных органов не было оснований, так как не было сведений о его причастности к незаконному обороту наркотиков. Инициатором приобретения наркотического средства был закупщик, который склонил его к совершению преступления. Детализацией телефонных переговоров доказано, что "Лобов" постоянно звонил ему. Вывод суда о том, что инициатива в продаже наркотического средства исходила от него, не подтвержден материалами дела. Полимерный сверток с семенами не может являться вещественным доказательством, так как из заключения эксперта следует, что эти вещества не являются наркотическими. Показания свидетеля под псевдонимом "Валерий" не являются доказательствами его вины. В материалах дела имеется постановление об отказе в возбуждении в его отношении уголовного дела по ст. 228.1 УК РФ (т. 1 л.д. 174-176) за отсутствием в его действиях состава преступления. Таким образом, к совершению преступления привели провокационные действия оперативных сотрудников и закупщика. Все доказательства являются недопустимыми.

В кассационной жалобе адвокат Борисов Г.В. в интересах осужденного Даудова Н.М. отменить судебные решения, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение, либо изменить их со смягчением наказания. В обоснование доводов указал, что было нарушено право Даудова Н.М. на защиту, так как незаконно отказано в замене защитника. Свое ходатайство о замене защитника Даудов Н.М. мотивировал тем, что адвокат проявляет пассивность в его защите, они не имели возможности согласовать свою позицию. Суд не выяснил, имеются ли разногласия в позиции защитника и обвиняемого. Обоснованность отказа от услуг конкретного адвоката должна мотивироваться положениями ст. 72 УПК РФ. Защитник приводит практику Конституционного Суда РФ, положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод и обращает внимание на нарушение права Даудова Н.М. на защиту, что является существенным нарушением требований УПК РФ, влекущим отмену судебных решений. Защитник указывает на недопустимость проведенных оперативно-розыскных мероприятий, обращает внимание, что фактически они начались не 21 августа 2019 года, как указано в постановлении, а 19 августа 2019 года, когда " "данные изъяты"" стал настойчиво просить Даудова Н.М. продать ему марихуану. Проведение каких-либо мероприятий до вынесения постановления о "Проверочной закупке" незаконно. Из детализации телефонных переговоров между " "данные изъяты"" и Даудовым Н.М. следует, что " "данные изъяты"" неоднократно звонил Даудову Н.М. и просил продать ему марихуану. Указанное свидетельствует о провокационных действиях закупщика. Суд не проверил, имелось ли дело оперативного учета, по каким основаниям оно прекращено. Не дана оценка тому, по какой причине уголовное дело было возбуждено только через 2 месяца после проведения "Проверочной закупки".

Вывод суда о том, что инициатором продажи наркотического средства являлся Даудов Н.М. основан на предположениях. В ходе проведения обыска по месту жительства Даудова Н.М. были изъяты различные предметы, которые не имеют отношения к инкриминируемому преступлению, а лишь свидетельствуют об употреблении наркотиков. Изъятый при обыске пакетик с семенами к наркотическим средствам не относится. Показания свидетеля под псевдонимом " "данные изъяты"" основаны на предположениях, не могут являться допустимыми доказательствами. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 1 ноября 2019 года незаконно, так как предполагает совершение деяния, не обладающего всеми признаками объективной стороны преступления. Данное постановление основано на недостоверных сведениях. Факт сбыта наркотического средства " "данные изъяты"" ничем не подтвержден. Предъявление фотографии для опознания "Валерию" не является надлежащим следственным действием, так как проведено в нарушение требований УПК РФ. Приговор не может быть основан только на показаниях засекреченного свидетеля, так как эти показания должны подтверждаться совокупностью иных доказательств. Изъятые и приобщенные к делу сим-карты Даудова Н.М. не имеют никакого доказательственного значения. Анализ практики Европейского суда по правам человека позволяет трактовать обстоятельства дела как провокацию к совершению пособничества в незаконном приобретении наркотического средства. С учетом совокупности смягчающих обстоятельств, семейного положения осужденного, назначенное наказание является чрезмерно суровым.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В обвинительном приговоре в соответствии с требованиями закона указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, а именно, показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий, оперативно-розыскных мероприятий, иные документы.

Судами первой и апелляционной инстанций дана полная и мотивированная оценка доводам Даудова Н.М. о невиновности в незаконном сбыте наркотических средств, его утверждениям о том, что вина в совершении инкриминированного преступления не доказана, а положенные в основу обвинения доказательства являются недопустимыми. Проанализировав представленные доказательства с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Даудова Н.М. в совершении преступления.

Нет оснований к признанию недопустимыми доказательствами проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

Так, изучением уголовного дела установлено, что 21 августа 2019 года начальником ОМВД России по Минераловодскому городскому округу при согласии начальника ОНК ОМВД по Минераловодскому городскому округу было утверждено проведение оперативно-розыскного мероприятия, а именно "Проверочной закупки" в отношении неустановленного лица по имени ФИО3 ("данные изъяты").

Гражданские лица ФИО16 (псевдоним), ФИО7, ФИО8 дали добровольное согласие на участие в оперативных мероприятиях ("данные изъяты").

Основанием к проведению оперативно-розыскных мероприятий явилась материалы проверки, содержащиеся в ДПОП N от ДД.ММ.ГГГГ ("данные изъяты"). Указанная информация была подтверждена в результате проведения оперативными сотрудниками УНК ГУ МВД по "адрес" оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" ("данные изъяты").

Проведенные оперативно-розыскные мероприятия зафиксированы протоколами и актами в установленном законом порядке.

В соответствии с требованиями ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь в установленном УПК РФ порядке устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Недопустимыми признаются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

Представленные суду данные оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу обвинительного приговора, поскольку проведены оперативно-розыскные мероприятия в установленном Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" порядке. В дальнейшем, в соответствии с "Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу следствия, прокурору, в суд", они рассекречены и направлены органу расследования и в соответствии с требованиями УПК РФ легализованы в рамках предварительного следствия.

Каких-либо данных, подтверждающих доводы жалобы о провокационных действиях, не имеется. Из показаний свидетеля "Лобова" следует, что именно от Даудова Н.М. ему поступило предложение о покупке у него наркотического средства. Из аудиозаписи, подтверждающей факт сбыта наркотических средств, следует, что " "данные изъяты"" не допускал каких-либо побуждающих к совершению преступления действий. Наличие неоднократных звонков " "данные изъяты"" Даудову Н.М. не свидетельствует о том, что он побуждал Даудова Н.М. к совершению преступления.

Нарушений требований УПК РФ при возбуждении уголовного дела не допущено, поскольку данные проведенных оперативно-розыскных мероприятий были рассекречены и направлены в следственные органы 10 октября 2019 года.

Оснований к признанию недопустимыми доказательствами протоколов допроса свидетелей под псевдонимами "Лобов" и "Валерий" нет. Вопреки доводам жалобы, они не основаны на предположениях, а отражают факты, очевидцами которых данные лица являлись.

Согласно п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

При таких обстоятельствах, суд правильно квалифицировал действия Даудова Н.М. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Назначенное наказание соответствует требованиями ст. ст. 6, 43, 60-62 УК РФ. Оно является справедливым, отвечающим принципам уголовного судопроизводства и целям наказания.

Явной несоразмерности назначенного наказания содеянному, а также поводов для его смягчения, не усматривается, как и обстоятельств, не учтенных судом.

Нарушения права подсудимого на защиту судом допущено не было. Ходатайства о допуске в качестве защитника супруги ФИО9, а также об отводе защитника Дадус А.И. судом рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения, соответствующие требованиям УПК РФ. Доводы подсудимого о том, что защитник фактически не осуществляет его защиту, не соответствует протоколу судебного заседания и материалам уголовного дела. Так, адвокат Дадус А.И. активно участвовала в допросах свидетелей, обжаловала принятое решение о мере пресечения, всегда поддерживала позицию подзащитного.

Суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному решению об оставлении приговора без изменения.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ. Все доводы, изложенные в апелляционных жалобах, получили оценку в апелляционном определении.

Таким образом, существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, в результате рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационные жалобы осужденного Даудова Н. М, защитника Борисова Г.В. в интересах осужденного Даудова Н.М. на приговор Минераловодского городского суда Ставропольского края от 18 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 13 августа 2020 года оставить без удовлетворения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова