Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 15 декабря 2021 г. по делу N 7У-4678/2021[77-2026/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Бурухиной М.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Лысикова А.А, осужденного Мишинского А.Н. по системе видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Мишинского А. Н. на приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 14 мая 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 18 октября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, возражений на кассационную жалобу, выслушав осужденного Мишинского А.Н, поддержавшего кассационную жалобу, прокурора Лысикова А.А, просившего судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ессентукского городского суда Ставропольского края от 14 мая 2019 года

Мишинский А. Н, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый: 10 ноября 2016 года по ч. 4 ст. 337 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытии наказания 26 марта 2018 года, осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом 10000 рублей; ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом 10000 рублей;

-срок наказания исчислен с 14 мая 2019 года, в срок наказания засчитан период содержания под стражей с 25 декабря 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 18 октября 2019 года приговор изменен:

-действия Мишинского А.Н. переквалифицированы с п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с назначением наказания с применением ст. 64 УК РФ в виде 6 лет лишения свободы;

-на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначено окончательное наказание 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-разрешена судьба вещественных доказательств.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Мишинский А.Н. с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору с иным лицом, а также в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, в период с 19 по 20 декабря 2018 года в г. Ессентуки Ставропольского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Мишинский А.Н, выражая несогласие с вынесенными судебными решениями, просит их изменить. В обоснование поданной жалобы осужденный указал, что он чистосердечно раскаялся в содеянном и рассказал об обстоятельствах совершения преступления, ранее не известных правоохранительным органам. При таких обстоятельствах, в качестве смягчающего обстоятельства должна быть учтена его явка с повинной. В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ также смягчающими обстоятельствами должны быть признаны признание им своей вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья. Просит признать недопустимыми доказательствами показания свидетеля ФИО5 в части воспроизведения им информации с его слов. Просит исключить из числа доказательств заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ ввиду подмены или замены представленных на экспертизу материалов, а именно, с учетом несоответствия оттиска печатей на документах. Ввиду допущенных грубых нарушений при осмотре его сотового телефона, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ подлежит исключению из числа доказательств. Перед началом осмотра его телефона пакет с ним был незаконно вскрыт оперуполномоченным ФИО5 без присутствия понятых. Суд первой инстанции не исчислил начало срока отбывания им наказания. С учетом совокупности смягчающих обстоятельств просит применить при назначении наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ ст. 64 УК РФ. В жалобе осужденный просит исследовать в судебном заседании ряд процессуальных документов, имеющихся в материалах уголовного дела.

В возражениях на кассационную жалобу помощник прокурора "адрес" ФИО6 просит судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В приговоре в отношении ФИО1 в соответствии с требованиями статей 303, 304, 307-309 УПК РФ указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, в том числе, показания Мишинского А.Н. частично признавшего вину в содеянном, показания свидетелей, экспертные заключения, протоколы следственных действий, иные документы.

Как видно из протокола судебного заседания, при рассмотрении дела соблюден принцип состязательности и равноправия сторон, тщательно проверены доводы стороны защиты, в том числе и о неправильной квалификации действий осужденного.

Все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела и подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом проверены.

Собранным по делу доказательствам, судом дана надлежащая оценка в соответствии со ст.88 УПК РФ.

Выводы суда первой инстанции о виновности Мишинского А.Н. в инкриминируемых ему деяниях являются оценкой совокупности исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре показаний свидетелей, протоколов следственных действий, других объективных доказательств.

Оснований к признанию недопустимым доказательством заключения эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ нет. На исследование были представлены надлежащим образом упакованные объекты. Сомнений в правильности и обоснованности заключения не имеется. Эксперт предупрежден об ответственности за дачу ложного заключения. Указанные в жалобе обстоятельства проверены судами первой и апелляционной инстанций, они признаны свидетельствующими о допущенных технических ошибках.

Осмотр сотового телефона Мишинского А.Н. оформлен протоколом осмотра места происшествия с участием Мишинского А.Н. Понятые при осмотре не участвовали, однако проведено фотографирование, фототаблица приобщена к протоколу, что соответствует требованиям ст. 166, 180 УПК РФ. Замечаний к проведенному осмотру Мишинский А.Н. не заявлял.

Действия Мишинского А.Н. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Наказание обоснованно избрано в виде лишения свободы при отсутствии оснований к применению ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ.

При назначении наказания учтены положения ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Судом учтены как смягчающие обстоятельства признание вины, раскаяние, наличие малолетнего ребенка. Медицинских документов о наличии у осужденного заболеваний представлено не было.

Отягчающим наказание обстоятельством обоснованно признан рецидив преступлений.

Правовых оснований к применению ст. 64 УК РФ к наказанию по ч. 1 ст. 228 УК РФ нет.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

В основу приговора могут быть положены только те доказательства, которые получены в соответствии с требованиями УПК РФ.

В основу приговора наряду с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, положены показания свидетеля ФИО5 об обстоятельствах, ставших ему известными со слов Мишинского А.Н. при даче им объяснений в ходе осмотра места происшествия.

Вместе с тем, в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

Суды первой и апелляционной инстанций не устранили допущенное нарушение уголовно-процессуального закона, в связи с чем ссылку на показания свидетеля ФИО5 об обстоятельствах, которые ему стали известны из объяснений Мишинского А.Н, надлежит исключить из приговора.

Исключение указанного недопустимого доказательства не влечет отмены состоявшихся судебных решений, так как в приговоре приведены иные доказательства, в совокупности подтверждающие вину Мишинского А.Н. в совершении инкриминируемых ему деяний.

Мишинский А.Н. был задержан 20 декабря 2018 года, у него было изъято наркотическое средство, которое он приобрел и хранил для личного употребления. Будучи опрошенным, заявил о том, что производил закладки наркотических средств с целью их последующего сбыта. Таким образом, Мишинский А.Н. заявил о преступлении, ранее не известном сотрудникам полиции. Данное им объяснение ("данные изъяты") следует учесть как явку с повинной, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание - смягчить.

В соответствии со ст. 72 УК РФ срок наказания должен исчисляться со дня вступления приговора в законную силу с зачетом периода содержания под стражей в период предварительного следствия и судебного разбирательства. Данные положения закона судом учтены не в полной мере.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 14 мая 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 18 октября 2019 года в отношении Мишинского А. Н. изменить:

-исключить из числа доказательств показания свидетеля ФИО5 об обстоятельствах, ставших ему известными со слов Мишинского А.Н. при даче им объяснений в ходе осмотра места происшествия;

-признать обстоятельством, смягчающим наказание по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, явку с повинной и смягчить наказание за данное преступление до 5 лет 6 месяцев лишения свободы, по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ - до 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-срок наказания исчислять с 18 октября 2020 года.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

М.Н. Бурухина