Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 12 января 2022 г. по делу N 7У-221/2022-(7У-14137/2021)[77-136/2022-(77-5529/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кузьминой О.Н, судей: Савельева А.И, Рагузина А.В, при секретаре Ермакове Д.Н, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Фомина И.А, осужденного Орехова В.В, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Орехова В.В. - адвоката Курганова М.В, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Орехова Виктора Викторовича на приговор "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Орехов Виктор Викторович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден:

по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначено Орехову В.В. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 13 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок наказания время содержания Орехова В.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Разрешены вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Савельева А.И, изложившего содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы, основания ее передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденногоОрехова В.В. и его защитника - адвоката Курганова М.В, поддержавших доводы жалобы об изменении судебных решений, переквалификации действий осужденного и смягчении наказания, мнение прокурора Фомина И.А, считавшего судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия

установила:

по приговору Орехов В.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступления совершены в "адрес" в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Орехов В.В. выражает несогласие с судебными решениями, считает, что при их вынесении допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела. В обоснование приводит доводы об отсутствии в материалах уголовного дела данных о передаче оператором сведений о месте нахождения тайника с наркотическим средством, оборудованного им ДД.ММ.ГГГГ, непосредственно приобретателям наркотического средства, что исключает квалификацию его действий как оконченного преступления. Оспаривает выводы суда о наличии у него с неустановленным следствием лицом предварительного сговора на незаконный сбыт наркотических средств. Указывает, что обнаруженное у него в квартире наркотическое средство он хранил для личного потребления. Полагает, что свидетель ФИО8, участвовавший в ходе осмотра квартиры в качестве понятого, являлся заинтересованным в исходе дела лицом, поскольку принимал участие в проведении следственных действий в качестве понятого и по другим делам. Обращает внимание на отсутствие законных оснований для проведения осмотра квартиры, на нарушение его права на защиту, так как адвокат ему был предоставлен не с момента задержания, а перед проведением его допроса в качестве подозреваемого. Ставит под сомнение законность проведения в отношении него личного досмотра. Полагает, что назначенное наказание является чрезмерно суровым и у суда имелись основания для применения ст. 64 УК РФ. Указывает, что в срок отбывания наказания подлежит зачету период времени с момент его фактического задержания ДД.ММ.ГГГГ. Просит судебные решения изменить, переквалифицировать его действия с п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, применить ст. 64 УК РФ, смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

При рассмотрении дела судом установлены все подлежащие доказыванию обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ. Существенных противоречий между обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется. Фактические обстоятельства дела установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Выводы суда о виновности Орехова В.В. в совершении преступлений подтверждаются совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре: явкой с повинной и показаниями Орехова В.В. об обстоятельствах сбыта наркотических средств через тайники-закладки, совместно с другим лицом, по заранее разработанной схеме; показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Орехова В.В, его задержании, проведении досмотра, осмотра его квартиры, а также обстоятельствах обнаружения и изъятия из закладок пакетов с веществом; показаниями свидетеля ФИО12 о том, что она передала в пользование Орехову В.В. принадлежащую ей банковскую карту; показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО8, ФИО18 об обстоятельствах их участия в проведении оперативно-розыскных мероприятий, личного досмотра Орехова В.В, изъятия банковских карт, телефонов, в которых имелись координаты мест закладок; показаниями свидетелей ФИО19, ФИО20 и ФИО21, подтвердивших участиеОрехова В.В. в незаконных сбытах наркотических средств; протоколами осмотров мест происшествий, осмотров телефонов, квартиры, в которой проживал Орехов В.В, протоколом прослушивания фонограммы телефонных переговоров с номера, принадлежащего Орехову В.В, подтверждающих его причастность к незаконному обороту наркотических средств совместно с другим лицом; заключениями эксперта о том, что изъятые в ходе осмотра места происшествия в закладках, в квартире Орехова В.В. вещество, является наркотическим средством; иными доказательствами подробно изложенными в приговоре;

Вывод суда о совершении осужденным преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах соответствует материалам дела и подтвержден приведенными в приговоре доказательствами. Приговор основан на совокупности допустимых доказательств, а не на предположениях. Оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания недопустимыми положенных в основу приговора доказательств не имеется.

Мотивы, по которым суд принял во внимание показания свидетелей, другие доказательства вины осужденного, положив их в основу приговора, и отверг показания осужденного о невиновности, в приговоре приведены, судебная коллегия находит их убедительными и обоснованными. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами. Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией осужденного, не ставит под сомнение законность приговора.

Показания свидетелей, подтверждающие вину осужденного, подверглись тщательной проверке и оценке и лишь после сопоставления их с иными исследованными судом доказательствами они положены в основу приговора.

Объективных данных, свидетельствующих об оговоре Орехова В.В. вышеуказанными лицами, из материалов дела не усматривается, поэтому их показания обоснованно признаны судом достоверными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Суд пришел к правильному выводу о том, что каких-либо нарушений требований закона при получении разрешения, проведении оперативно-розыскных мероприятий, предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю не имеется, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательства признаны допустимыми и свидетельствовали о наличии у Орехова В.В. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, который сформировался у него независимо от деятельности сотрудников полиции, в связи с чем все полученные доказательства обоснованно положены в основу приговора.

Нарушений требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в связи с проверкой оперативной информации о причастности Орехова В.В. к незаконному обороту наркотических средств, суд не выявил.

Оснований для утверждения о провокационном характере действий сотрудников правоохранительных органов не имеется. Осужденный не пояснил о том, что сотрудники правоохранительных органов прямо или иным способом воздействовали на формирование его решения об участии в незаконном обороте наркотических средств, напротив, как установилсуд, он сам принимал решение об этом исходя из лично ему известных обстоятельств.

Сведения, полученные при прослушивании телефонных переговоров осужденного, нашли свое подтверждение в ходе последующих оперативно-розыскных мероприятий по проверке полученной информации, в чем убедился суд первой инстанции при рассмотрении дела.

Суд правомерно использовал в качестве доказательств по делу заключения проведенных по делу экспертиз, проверив их на предмет допустимости, достоверности и относимости; учитывал при этом полноту проведенных исследований и заключений экспертов, логичность и непротиворечивость проведенных исследований и сделанных выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу.

Вопреки доводам жалобы, личный досмотр Орехова В.В, в ходе которого у него обнаружены банковские карты, произведен ДД.ММ.ГГГГ на основании ст. 27.7 КоАП РФ, уполномоченным должностным лицом органов полиции в присутствии представителей общественности, с соблюдением положений указанного закона, оформлением протоколов, а также его последующим административным задержанием, проведением медицинского освидетельствования для установления состояния опьянения от которого он отказался и назначением административного наказания.

Осмотр по месту жительства Орехова В.В. в ходе которого изъяты наркотические средства и предметы, в том числе необходимые для расфасовки наркотических средств, проведен в рамках ОРМ, по устному сообщению Орехова В.В. о наличии в квартире запрещенных к обороту в РФ веществ, уполномоченным должностным лицом в присутствии понятых и Орехова В.В, с согласия последнего с соблюдением положений ст. ст. 176, 177 УПК РФ и оформлением протокола в соответствии со ст. ст. 166 УПК РФ, в связи с чем доводы осужденного об отсутствии законных оснований для проведения осмотра квартиры, являются несостоятельными.

Перед началом следственного действия его участникам были разъяснены под роспись их процессуальные права и обязанности.

При этом в присутствии понятых и других лиц в квартире были обнаружены свертки с веществом, другие предметы, которые были предъявлены понятым и другим лицам, присутствующим при осмотре места квартиры, упакованы и опечатаны с удостоверением подписями участвующих лиц.

Доводы жалобы о заинтересованности понятого ФИО8, участвовавшего в ходе осмотра квартиры в качестве понятого, не подтверждены какими-либо объективными данными. Из соответствующего протокола усматривается, что понятые с соблюдением положений ст. ст. 170, 182 УПК РФ, объективно удостоверили факт осмотра по месту жительства осужденного, содержание, ход и результаты процессуальных действий. При этом понятые добросовестно исполнили возложенные на них процессуальные обязанности и воспользовались правами в соответствии со ст. 60 УПК РФ и законодательством Российской Федерации.

Все изложенные в приговоре доказательства судом в полной мере оценены с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела, и каждому из них в приговоре дана оценка.

Вопреки утверждению в жалобе право Орехова В.В. на защиту, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, было соблюдено, поскольку после возбуждения ряда уголовных дел ДД.ММ.ГГГГ, его защиту осуществлял адвокат по соглашению ФИО22, при этом защитник занимал активную позицию по делу, которая не расходилась с позицией Орехова В.В. Сам факт участия адвоката с момента возбуждения уголовного дела, а не с момента задержания Орехова В.В. ДД.ММ.ГГГГ и назначении ему административного наказания, не свидетельствует о нарушении его права на защиту и основанием для отмены судебных решений не является.

Участие Орехова В.В. в совершении преступлений по предварительному сговору группой лиц подтверждено совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана в приговоре надлежащая оценка.

Как правильно установилсуд, Орехов В.В. в целях получения материальной выгоды заранее договорился с неустановленным лицом участвовать в совершении ряда преступлений, связанных с незаконным распространением наркотических средств на территории "адрес" и "адрес", с целью получения доходов от преступной деятельности, для чего между ними были распределены преступные роли в группе.

При этом обстоятельства участия Орехова В.В. в совершении преступлений и объективно выполненные им действия совместно с неустановленным соучастником, в условиях конспирации с нацеленностью на незаконную реализацию партий наркотических средств, с получением ими либо ожиданием получения за свою деятельность дохода, фактически исключали какое-либо добросовестное заблуждение осужденного относительно его участия в преступной группе, что было учтено судом при постановлении приговора.

Исходя из материалов уголовного дела, умысел у осужденного Орехова В.В. на совершение каждого преступления возникал отдельно и был направлен на конкретное количество наркотических средств при разных обстоятельствах, в связи с чем суд правильно квалифицировал его действия по совокупности преступлений, при этом по каждому эпизоду преступной деятельности Орехова В.В. судом дана надлежащая оценка.

Действия Орехова В.В. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228. 1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ судом квалифицированы правильно с учетом установленных обстоятельств.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, конституционные права осужденного и положения ст.ст. 14, 15 и 16 УПК РФ соблюдены. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Приговор содержит описание преступных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, мотивов и целей преступления, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности Орехова В.В.

При назначении Орехову В.В. наказания по ч. 3 ст. 30, п." г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ суд учел все известные на момент постановления приговора обстоятельства, смягчающие наказание, иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу положений ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих при назначении наказания, по настоящему уголовному делу судом первой инстанции не установлено.

Принимая во внимание все имеющиеся по делу обстоятельства, суд пришел к выводу о необходимости назначения Орехову В.В. наказания в виде реального лишения свободы, с применением ч. 1 ст. 62, ч. 2 ст. 66 УК РФ, не усмотрев оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ. Мотивы принятых решений в приговоре приведены и в достаточной степени обоснованы.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции проверил доводы апелляционной жалобы, указав в апелляционном определении мотивы принятого решения.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных решений не имеется.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения при рассмотрении данного дела были допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается приговор, который постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона судом выполнены не были.

Судом установлено, что Орехов В.В. по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, ДД.ММ.ГГГГ разместил наркотическое средство "данные изъяты", массой "данные изъяты", в место "закладки", сообщил неустановленному следствием лицу о месторасположении указанной "закладки" для последующего информирования о нем покупателей наркотических средств. Указанное наркотическое средство из места "закладки" было изъято ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками правоохранительных органов в ходе осмотра места происшествия.

Действия Орехова В.В. квалифицированы по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору.

Между тем, согласно ст. 29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ.

По смыслу закона, незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. Если же лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Из приговора следует, что сбыт наркотических средств осуществлялся Ореховым В.В. бесконтактным способом, координаты оборудованных им тайников он должен был передавать неустановленному следствием лицу. Сбыт наркотических средств при данном способе становился возможным только при получении покупателями информации о месте тайников. При этом из материалов уголовного дела, описания преступного деяния, признанного судом доказанным, которое квалифицировано как оконченное преступление, следует, что информация о месте нахождения оборудованного Ореховым В.В. ДД.ММ.ГГГГ тайника не была доведена до потребителей наркотических средств.

Поскольку информация о тайниках не была доведена до приобретателей наркотических средств, судебная коллегия находит необходимым переквалифицировать действия Орехова В.В. с п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Судебная коллегия при назначении наказания Орехову В.В. в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, 66 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства дела, данные о личности осужденного, его семейное положение, приведенные в приговоре смягчающие обстоятельства, считает необходимым назначить наказание в виде лишения свободы.

Поскольку по делу установлены смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия считает необходимым назначить Орехову В.В. наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом совершенного преступления, либо с поведением осужденного во время или после его совершения, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, по делу не усматривается, в связи с чем оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ не имеется.

С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, оснований для применения ст. 73 УК РФ в отношении осужденного судебная коллегия не находит.

Окончательное наказание необходимо назначить в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, при этом оснований для применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим при назначении наказание судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения правильно определен осужденному Орехову В.В. на основании п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопросы о мере пресечения, исчислении срока и зачете наказания, вещественных доказательствах разрешены судом первой инстанции верно, при этом оснований для зачета в срок наказания времени отбытия административного наказания в период с ДД.ММ.ГГГГ до возбуждения уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Орехова В.В. удовлетворить частично.

Приговор "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Орехова Виктора Викторовича изменить:

переквалифицировать его действия с п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 4 месяца;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Орехову В.В. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Орехова В.В. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: