Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 08 декабря 2021 г. по делу N 7У-10566/2021[77-4203/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В. и Ермаковой И.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенниковой Э.В, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобе осужденного Щеголева Д.Ю. и представлению заместителя прокурора Волгоградской области Мосина В.Я. на приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 2 марта 2021 года, которым

Щеголев Д.Ю, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Красноармейским районным судом "адрес" по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 9 годам 11 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию срока наказания ДД.ММ.ГГГГ;

- ДД.ММ.ГГГГ и.о. мирового судьи судебного участка N "адрес" - мировым судьей судебного участка N "адрес" по п. "в" ч. 2 ст. 115 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности пресвступлений, путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N "адрес" - мирового судьи судебного участка N "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 7 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу - взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания времени нахождения под стражей по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N "адрес" - мирового судьи судебного участка N "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ - с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не проверялся.

Постановлением Красноармейского районного суда г. Волгограда от 17 марта 2021 года во вводной части приговора Красноармейского районного суда от 2 марта 2020 года устранена описка, дата вынесения приговора указана - 2 марта 2021 года.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступление адвоката Минчинкова Ю.Л. и осужденного Щеголева Д.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Турищева С.В, поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Красноармейского районного суда г. Волгограда от 2 марта 2021 года Щеголев Д.Ю. осужден за совершение нападения в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Щеголев Д.Ю. выражает несогласие с постановленным приговором, считает его незаконным и необоснованным. В обоснование жалобы указывает, что судом не мотивированы выводы в части назначения наказания в виде реального лишения свободы, кроме того не учтены смягчающие наказание обстоятельства и их совокупность. Судом не разрешен вопрос о возможности применения положений ст. 64 УК РФ и ч. 3 ст. 68 УК РФ. Кроме того судом не мотивирован вывод об избрании вида исправительного учреждения, а также какие судимости были судом учтены при назначении наказания. Просит приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 2 марта 2021 года изменить, принять во внимание совокупность установленных смягчающих наказание обстоятельств, применить положения ст. 64 УК РФ, снизить размер наказания.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного заместитель прокурора района Мокроусов О.В. просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения, а приговор - без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Волгоградской области Мосин В.Я. выражает несогласие с приговором Красноармейского районного суда г. Волгограда от 2 марта 2021 года.

Приводит содержание п. 21, 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" и указывает, что суд первой инстанции квалифицировал действия Щеголева Д.Ю. как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Обращает внимание, что по установленным фактическим обстоятельствам, при нападении на потерпевшего ФИО10, Щеголев Д.Ю. применял газовый баллончик, содержимое которого распылял в лицо. Указанный газовый баллончик суд признал предметом, использованным в качестве оружия.

Как видно из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и фототаблицы к нему, на газовом баллончике "Black", использованном Щеголевым Д.Ю. при совершении преступления, имеется пояснительная надпись, о том, что его содержимое является средством самообороны и защиты от собак (т. 1 л.д. 74-76).

Вреда здоровью потерпевшего ФИО10, от распыленного ему в лицо содержимого баллончика "Black" не причинено.

По смыслу закона и вышеприведенных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ применение газового баллончика в ходе разбойного нападения может быть квалифицировано как применение предмета, используемого в качестве оружия, если будет установлено, что газ в баллончике представлял опасность для жизни или здоровья потерпевшего.

Приговор суда не может быть основан на предположениях.

В приговоре не приведено доказательств, подтверждающих выводы суда о том, что использование указанного аэрозольного баллончика и содержащегося в нем газа представляло реальную опасность для жизни или здоровья потерпевшего ФИО10

При таких обстоятельствах квалифицирующий признак разбоя "с применением предмета, используемого в качестве оружия" своего подтверждения в ходе судебного следствия не нашел.

Поскольку согласно предъявленному Щеголеву Д.Ю. обвинению применение насилия, опасного для жизни и здоровья, выразилось только в распылении содержимого газового баллончика в лицо потерпевшему ФИО10, нельзя согласиться с юридической оценкой содеянного, приведенной в приговоре.

В связи с тем, что при нападении на потерпевшего ФИО10 примененное Щеголевым Д.Ю. насилие являлось не опасным, для жизни и здоровья, подлежат исключению квалифицирующие признаки "опасного для жизни и здоровья", "с применением предмета, используемого в качестве оружия", и как следствие, его действия подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, а назначенное ему наказание за данное преступление подлежит снижению.

Кроме того указывает, что суд во вводной части приговора в нарушение ч. 2 ст. 304 УПК РФ неверно указал дату постановления приговора, ошибочно указав "2" марта 2020 года", вместо " ДД.ММ.ГГГГ".

Просит приговор Красноармейского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ изменить: исключить из осуждения Щеголева Д.Ю. квалифицирующие признаки совершения преступления - "опасного для жизни и здоровья", "с применением предмета, используемого в качестве оружия"; переквалифицировать действия Щеголева Д.Ю. с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 5 месяцев. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N "адрес" - мирового судьи судебного участка N "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно определить Щеголеву Д.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в колонии строгого режима. Устранить неточность во вводной части приговора, с указанием даты фактического постановления приговора " ДД.ММ.ГГГГ".

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы и возражений на ее, а также доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из описания преступного деяния, признанного судом доказанным Щеголев Д.Ю. ДД.ММ.ГГГГ в 18 часов 35 минут находясь в помещении магазина "Покупочка" по адресу: "адрес", подошел к стеллажу с консервами, взял с полки две банки консервов "Печень трески по Мурмански", стоимостью 37, 80 рублей каждая, всего на 76, 60 рублей, и спрятал в карман находящегося на нем жилете.

Далее Щеголев Д.Ю. подошел к стеллажу с кофе, и, взял со стеллажа банку кофе растворимого Жардин Колумбия, 95 г, стоимостью 144, 59 рублей, банку кофе растворимого Жардин Филиграно 95 г, стоимостью 174, 88 рублей, которые также спрятал в карман находящегося на нем жилете. После чего Щеголев Д.Ю. попытался покинуть вышеуказанный магазин, однако, сотрудники магазина предприняли меры к пресечению хищения имущества, потребовали прекратить совершать противоправные действия и оплатить удерживаемый товар. Щеголев Д.Ю, не желая прекращать свои противоправные действия, начал убегать, удерживая при себе товарно-материальный ценности, принадлежащие ООО " "данные изъяты"".

Находясь на улице возле магазина "Покупочка", в указанные время и день, при попытке покинуть место совершения преступления, Щеголев Д.Ю. был остановлен охранником указанного магазина - ФИО10 и удержан, на законные требования охранника о прекращении противоправных действий Щеголев Д.Ю, использовал в качестве оружия предмет с аэрозольным распылителем, снаряженный раздражающим веществом, распылил указанное средство в лицо ФИО10, тем самым применив и создав реальную опасность для его здоровья, после чего с места совершения преступления скрылся, чем причинил ФИО10, физический вред и материальный ущерб ООО " "данные изъяты"" на общую сумму 395 рублей 07 копеек.

Фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления в кассационных жалобах и представлении не оспариваются.

Вышеуказанные действия были квалифицированы судом по ч. 2 ст. 162 УК РФ, как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с применением насилия, опасного для жизни и здоровья с применением предмета, используемого в качестве оружия.

В соответствии с п. 21, 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" под насилием, опасным для жизни или здоровья (ст. 162 УК РФ), следует понимать такое насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности.

Под предметами, используемыми в качестве оружия, понимаются любые материальные объекты, которыми могли быть причинены смерть или вред здоровью потерпевшего (перочинный или кухонный нож, топор и т.п.), а также иные предметы, применение которых создавало реальную опасность для жизни или здоровья потерпевшего, например, механические распылители, аэрозольные и другие устройства, снаряженные раздражающими веществами.

Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ следует, что на газовом баллончике "Black" имеется информация о том, что его содержимое является средством самообороны и защиты от собак.

При этом в материалах дела отсутствуют сведения о том, что в результате распыления в лицо содержимого указанного баллончика, потерпевшему был причинен какой-либо вред здоровью, а также сведения о том, что содержимое баллончика создавало реальную опасность для жизни или здоровья потерпевшего.

Отсутствие вышеуказанных сведений порождает неустранимые сомнения в том, что примененный при хищении имущества газовый баллончик "Black" может быть отнесен к числу предметов, используемых в качестве оружия, а примененное насилие было опасным для жизни или здоровья потерпевшего, либо создавало реальную опасность для жизни или здоровья потерпевшего.

В приговоре выводов основанных на исследованных доказательствах о том, что использование указанного аэрозольного баллончика и содержащегося в нем газа представляло реальную опасность для жизни или здоровья потерпевшего, не содержится.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого (п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре".

Таким образом, имеются все основания полагать, что хищение имущества было совершено осужденным с применением насилия не опасного для жизни или здоровья.

С учетом изложенного из приговора подлежат исключению выводы суда о совершении осужденным преступления с применением предмета, используемого в качестве оружия, а также насилия опасного для жизни и здоровья.

В этой связи действия осужденного подлежат переквалификации на п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ - открытое хищение чужого имущества с применением насилия не опасного для жизни или здоровья.

В целом, наказание осужденному назначено в соответствии со ст. 6, 60, 61, 63, ч. 2 ст. 68 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступления, личности осужденного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание и других обстоятельств.

В том числе судом учтены обстоятельства, указанные в кассационной жалобе.

Все обстоятельства были учтены судом в полной мере.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, дающих основание для применения ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Имеющиеся у осужденного обстоятельства, смягчающие наказание не могут быть признаны исключительными.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание у осужденного имеется рецидив преступлений, который является опасным.

В соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

С учетом ч. 2 ст. 68 и п. "в" ч. 1 ст. 73 УК РФ осужденному назначено единственно возможное наказание в виде реального лишения свободы.

Исправительное учреждение в виде колонии строгого режима осужденному назначено правильно.

Вместе с тем с учетом переквалификации действий осужденного на преступление, санкция которого мягче санкции преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162 УК РФ, назначаемое осужденному наказание подлежит смягчению.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, что является основанием для изменения приговора.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 2 марта 2021 года в отношении осужденного Щеголева Д.Ю. изменить.

Исключить из приговора указание о совершении осужденным преступления с применением предмета, используемого в качестве оружия, а также насилия опасного для жизни и здоровья.

Переквалифицировать действия осужденного с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Назначить Щеголеву Д.Ю. за совершение преступления, предусмотренного п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ Щеголеву Д.Ю. назначить наказание в виде 2 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 2 марта 2021 года в отношении осужденного Щеголева Д.Ю. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи