Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 22 декабря 2021 г. по делу N 7У-12099/2021[77-5026/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В. и Колесника А.В, при ведении протокола судебного заседания помощником Моргуновой Ю.Н, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Дзирквадзе Г.О. на приговор Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону от 2 марта 2021 года, которым

Дзирквадзе Г.О, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Аксайским районным судом "адрес" по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года, постановлением Зерноградского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима;

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка N Ворошиловского судебного района "адрес" по ч. 1 ст. 158 УК РФ (3 преступления), ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства, постановлением мирового судьи судебного участка N Зерноградского судебного района "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ не отбытое наказание в виде исправительных работ заменено на 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении;

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка N Зерноградского судебного района "адрес" по ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления), ч. 2 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- ДД.ММ.ГГГГ Октябрьским районным судом "адрес" по ч. 1 ст. 161 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 2 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; с зачетом времен содержания под стражей с 9 декабря 2020 года по 22 декабря 2020 года (время нахождения под стражей по приговору Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 9 декабря 2020 года), с 16 по 18 февраля 2019 года, с 26 октября 2020 года по 24 ноября 2020 года, с 24 ноября 2020 года по 5 декабря 2020 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, время нахождения под домашним арестом с 19 февраля 2019 года по 3 июня 2019 года зачтено в счет отбытого наказания из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима (приговор мирового судьи судебного участка N 1 Зерноградского судебного района Ростовской области от 24 ноября 2020 года)

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления осужденного Дзирквадзе Г.О. и адвоката Минчинкова Ю.Л, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Величко А.С, полагавшей, что кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Дзирквадзе Г.О. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Дзирквадзе Г.О, не оспаривая квалификацию и доказанность вины, выражает несогласие с приговором. Полагает, что ему назначено чрезмерно суровое наказания. Обращает внимание, что судом первой инстанции признано наличие смягчающих вину обстоятельств и указано о применении при назначении наказания ч. 1 ст. 62 УК РФ, при этом не указана ссылка на применение п. "и" или "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Кроме того указывает на то, что судом не учтено при назначении наказания, наличие на иждивении детей, а также не принято во внимание состояние его здоровья. Просит признать смягчающими вину обстоятельствами п. "и" и "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, назначить наказание с учетом ст. 64 УК РФ, срок наказания снизить на 1/3 от назначенного общего срока наказания (4 года 3 месяца).

В возражениях на кассационную жалобу и.о прокурора района Чабров С.С. полагает, что доводы кассационной жалобы осужденного несостоятельны, приговор отмене или изменению не подлежит.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства с соблюдением требований ст. 314-316 УПК РФ.

Ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявлено осужденным добровольно, после консультации с защитником, последствия заявленного ходатайства он осознавал.

Осужденный понимал существо предъявленного ему обвинения, был с ним согласен и поддержал свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Пояснял, что оно заявлено после консультации с защитником, осознавал характер и последствия заявленного ходатайства, а также последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Судом проверено, что обвинение, с которым согласился осужденный, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Действия осужденного Дзирквадзе Г.О, квалифицированы судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ правильно.

В целом наказание осужденному Дзирквадзе Г.О. назначено в соответствии со ст. 6, 60, 61, ч. 5 ст. 62 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступления, личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание и других обстоятельств.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, дающих основание для применения ст. 64 УК РФ не усматривается.

Оснований для признания имеющихся у осужденного обстоятельств, смягчающих наказание исключительными, а равно применения ст. 73 УК РФ не имеется.

Вместе с тем в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса.

При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством признаётся активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

По смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, если лицо представило органам дознания или следствия информацию о совершённом с его участием преступлении, ранее им не известную.

В ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого и при проверке показаний на месте Дзирквадзе Г.О. дал подробные и исчерпывающие показания об обстоятельствах незаконного приобретения им изъятого наркотического средства, то есть сообщил сведения, до этого неизвестные органам расследования, но имеющие значения при расследовании уголовного дела.

Сообщённые Дзирквадзе Г.О. сведения нашли своё отражение в обвинительном заключении, а по результатам рассмотрения уголовного дела судом и в обвинительном приговоре в отношении Дзирквадзе Г.О. при описании преступного деяния по части 1 статьи 228 УК РФ, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения.

При назначении Дзирквадзе Г.О. наказания суд в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осуждённого, учёл признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту жительства, состояние здоровья (наличие хронических заболеваний).

Вместе с тем данные, позволяющие сделать вывод о том, что до сообщения Дзирквадзе Г.О. указанной информации правоохранительные органы располагали сведениями об обстоятельствах незаконных действий, связанных с приобретением наркотических средств, из материалов дела не следуют.

В нарушение п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ суд не признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления Дзирквадзе Г.О. в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ и не учёл его при назначении осуждённому наказания за данное преступление.

Признание указанного обстоятельства в качестве смягчающего является основанием для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При таких обстоятельствах наказание, назначенное осужденному Дзирквадзе Г.О, подлежит смягчению.

Также в нарушение требований п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время нахождения осужденного под стражей зачтено в срок лишения свободы из расчета день за день в то время как оно подлежало зачету из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Согласно п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 и ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В силу разъяснений, данных в п. 6 Ответов на вопросы, поступившие из судов, по применению положений ст. 72 УК РФ, утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 31.07.2019, если по второму приговору лицо осуждено за преступление, не указанное в ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, а отбывание окончательного наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, не назначается в колонии строгого, особого режима или в тюрьме, время содержания под стражей по последнему приговору необходимо засчитывать в срок лишения свободы по правилам п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

По приговору мирового судьи судебного участка N 1 Зерноградского судебного района Ростовской области от 24.11.2020 Дзирквадзе Г.О. осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления), которая не подпадает под ограничения, установленные ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, и отбывание окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ в виде лишения свободы осужденному назначено в исправительной колонии общего режима.

При таких обстоятельствах в срок лишения свободы подлежал зачету период содержания Дзирквадзе Г.О. под стражей с 24.11.2020 по 05.12.2020 (день вступления приговора в законную силу), из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а не один день содержания под стражей к одному дню лишения свободы, как ошибочно определено по настоящему делу.

В силу разъяснений, указанных в п. 5 вышеуказанных Ответов на вопросы, поступивших из судов, по применению положений ст. 72 УК РФ, льготные правила зачета времени содержания под стражей, предусмотренные пунктами "б" ч. 3.1ст. 72 УК РФ, в срок лишения свободы, применяются при назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, за исключением случаев, когда по первому делу лицо осуждено за одно из преступлений, указанных в ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, или ему назначается отбывание окончательного наказания в тюрьме либо исправительной колонии строгого или особого режима.

По приговору Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 09.12.2020 Дзирквадзе Г.О. осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ, при этом окончательное наказание назначено на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 24.11.2020).

По настоящему делу окончательное наказание также назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 09.12.2020.

В обоих случаях Дзирквадзе Г.О. осужден за преступления, не подпадающие под ограничения, установленные ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, а отбывание окончательного наказания назначено в исправительной колонии общего режима. При таком положении периоды содержания осужденного под стражей с 09.12.2020 по 22.12.2020 (с момента вынесения приговора от 09.12.2020 до его вступления в законную силу), а также с 02.03.2021 по 15.03.2021 (с момента вынесения приговора от 02.03.2021 до его вступления в законную силу) подлежали зачету из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а не один день содержания под стражей к одному дню лишения свободы, как ошибочно определено по настоящему делу.

Кроме того, в нарушение требований ч. 5 ст. 69 УК РФ судом в окончательное наказание не зачтены периоды с 06.12.2020 по 08.12.2020 и с 23.12.2020 по 01.03.2021, в которые Дзирквадзе Г.О. отбывал наказание по приговорам от 24.11.2020 и 09.12.2020.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, что является основанием для изменения приговора.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону от 2 марта 2021 года в отношении Дзирквадзе Г.О. изменить.

Признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Назначенное Дзирквадзе Г.О. по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание смягчить до 10 месяцев лишения свободы.

Наказание, назначенное Дзирквадзе Г.О. в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ смягчить до 4 лет 1 месяца лишения свободы.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть периоды содержания Дзирквадзе Г.О. под стражей с 24.11.2020 по 05.12.2020, с 09.12.2020 по 22.12.2020 и с 02.03.2021 по 15.03.2021 в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ зачесть наказание, отбытое Дзирквадзе Г.О. по приговорам от 24.11.2020 и от 09.12.2020 в периоды с 06.12.2020 по 08.12.2020 и с 23.12.2020 по 01.03.2021.

В остальном приговор Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону от 2 марта 2021 года в отношении Дзирквадзе Г.О. оставить без изменения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи