Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 21 января 2022 г. по делу N 7У-3166/2021[77-281/2022-(77-2243/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Певнева С.В, судей Бецукова А.З. и Бурухиной М.Н, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного

заседания, с участием прокурора Пономарева А.А, осужденного Капланова Р.М. по системе видеоконференц-связи, защитника - адвоката Тарасенко А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Капланова Р.М. на приговор Ленинского районного суда гор. Махачкалы от 13 января 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 25 февраля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Певнева С.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и дополнений, выслушав выступление осужденного Капланова Р.М, адвоката Тарасенко А.А, поддержавших доводы кассационной жалобы и дополнений, мнение прокурора Пономарева А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Ленинского районного суда гор. Махачкалы от 13 января 2021 года

Капланов ФИО12, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец гор. Махачкала, судимый:

13.11.2018 г. Ленинским районным судом гор. Махачкала по п. "б" ч.4 ст.158, п."а" ч.3 ст.158, ч.3 ст.69 УК РФ (с учетом внесенных в приговор суда постановлением Президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 18.09.2019 г. изменений) к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, наказание отбыто, осужден по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания Капланова Р.М. под стражей с 28 июня 2020 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 25 февраля 2021 года приговор изменен, зачтено в срок отбывания Каплановым Р.М. наказания нахождение под стражей с 26 июня 2020 года. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Капланов Р.М. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Преступления совершены 26 и 27 июня 2020 года в г. Махачкала, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Капланов Р.М. считая судебные решения незаконными и необоснованными, ввиду существенного нарушения уголовно - процессуального закона, просит их отменить, либо переквалифицировать его действий с приготовления к сбыту на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить срок наказания. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Судом допущены нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона. Указывает, что основным доказательством его вины является протокол обыска в его жилище. Однако в нарушение требований ч.5 ст.165 УПК РФ в материалах уголовного дела отсутствует постановление суда о признании обыска законным, т.е. протокол обыска является недопустимым доказательством. В материалах дела нет разрешения судьи на производство в его доме ОРМ "обследование помещений", что свидетельствует о необходимости его оправдания по ч. 2 ст. 228 УК РФ. В нарушение п.2 ч.3 ст.56 УПК РФ суд положил в основу обвинительного приговора, как доказательство его вины, показания адвоката ФИО7 Считает, что с учетом совершения им приготовления к преступлению и наличия смягчающих наказание обстоятельств срок наказания по ч.4 ст. 228.1 УК РФ не мог превышать 6 лет 6 месяцев лишения свободы. Приговор суда не содержит сведений о том, когда, в какое время и у какого лица он приобрел наркотические средства. По мнению осужденного, приговор суда не содержит анализа доказательств его вины по ч.1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Считает, что в нарушение его права на защиту во время обыска ему не был предоставлен защитник, поэтому протокол обыска является недопустимым доказательством. По мнению осужденного, государственный обвинитель неправомерно огласил его показания, данные при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, т.к. оснований для этого не было.

Указывает в жалобе, что протокол его задержания был составлен только на вторые сутки после задержания 28 июня 2020 года, хотя фактически его задержали 26 июня 2020 года. Поэтому считает, что протокол его личного обыска от 26 июня 2020 года является недопустимым доказательством.

Выслушав участников судебного заседания, изучив кассационную жалобу и дополнения вместе с уголовным делом, обсудив её доводы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Капланова Р.М. в инкриминированных преступлениях являются правильными и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела. Доказательства исследованы в судебном заседании и подробно изложены в обжалуемых судебных решениях, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности достаточности для вынесения обвинительного приговора.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ суд привел основания, по которым положил в основу обвинительного приговора одни доказательства, и привел мотивы, по которым отверг доказательства стороны защиты о невиновности Капланова Р.М.

Правовая оценка содеянного соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. Действия Капланова Р.М. верно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы жалобы осужденного о недопустимости как доказательства протокола проведенного в его домовладении обыска, в связи с отсутствием постановления судьи о признании обыска законным, противоречат материалам уголовного дела. Обыск в домовладении осужденного проведен сотрудниками полиции по возбужденному уголовному делу, в соответствии с отдельным поручением следователя. Обыск проведен и оформлен в соответствии с требованиями УПК РФ. После проведения обыска он в установленном порядке признан судом соответствующим требованиям закона (т.1, л.д. 112-118, 128-130).

Обследование помещений, зданий, сооружений и транспорта как оперативное мероприятие, сотрудниками полиции не проводилось. Доводы жалобы осужденного, в этой части, противоречат материалам уголовного дела.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного в формулировке его обвинения по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, содержащейся в описательно-мотивировочной части приговора, указано событие совершенного им преступления, место, время, способ и обстоятельства приготовления к сбыту наркотических средств, изъятых при его задержании. Не установление органами предварительного расследования места приобретения им наркотических средств с целью сбыта и места их фасовки, не свидетельствует об отсутствии события данного преступления.

Довод кассационной жалобы о том, что по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ в приговоре отсутствует анализ доказательств, противоречит тексту описательно-мотивировочной части приговора.

Право на защиту осужденного Капланова Р.М. во время проведения обыска нарушено не было, т.к. он не заявлял при проведении данного следственного действия о необходимости предоставления ему защитника.

Показания осужденного данные при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, были оглашены государственным обвинителем в связи с изменением им показаний в судебном заседании.

Доводы жалобы осужденного о недопустимости как доказательства протокола его личного обыска от 26 июня 2020 года противоречит требованиям закона. Капланов Р.М. был задержан и досмотрен сотрудниками полиции в соответствии с требованиями ст.ст. 27.1, 27.17 КоАП РФ как лицо, употребляющее наркотические вещества.

Назначая осужденному Капланову Р.М. наказание суд руководствовался положениями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, при этом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, данные о личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств при назначении осужденному наказания учтены: активное способствование расследованию преступления, признание вины, а также тот факт, что Капланов Р.М. не состоит на учете в наркологическом диспансере. В качестве отягчающего наказание обстоятельства учтен рецидив преступлений.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, известные на момент постановления приговора, были учтены судом при решении вопроса о виде и размере наказания.

Доводы жалобы осужденного о том, что с учетом совершения им приготовления к преступлению и наличия смягчающих наказание обстоятельств срок наказания по ч.1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не мог превышать 6 лет 6 месяцев лишения свободы, не соответствуют требованиям закона.

С учетом положений ч.2 ст.66 УК РФ, наличия в действиях Капланова Р.М. отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений, максимальный срок наказания с учетом санкции ч.4 ст.228.1 УК РФ не мог превышать 10 лет лишения свободы. Судом Капланову Р.М. назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы.

Назначенное осужденному Капланову Р.М. наказание является справедливым, соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, личности виновного, и не является чрезмерно суровым. Оснований для его смягчения судебная коллегия не находит.

Кроме того, суд пришел к правильному выводу об отсутствии предусмотренных законом оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что судебные решения подлежат изменению.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определения судебной коллегии в качестве доказательства вины осужденного Капланова Р.М. суды первой и апелляционной инстанций привели показания сотрудника полиции ФИО8, а также адвоката ФИО7 о событиях, которые им стали известны со слов осужденного, а именно о том, что все изъятые у него наркотические средства он приготовил для сбыта.

В силу положений ч.2 ст.75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся в том числе и показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде. Защитник не может быть допрошен об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи.

Использование судом показаний свидетелей ФИО8 и ФИО7 об обстоятельствах совершения осужденным преступлений, которые им стали известны с его слов и от которых он впоследствии отказался, противоречит требованиям п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ.

Исходя из положений ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Так, во вводной части приговора и апелляционного определения имеется ссылка на наличие у Капланова Р.М. на момент совершения им преступления непогашенной судимости по приговору Советского районного суда гор. Махачкалы от 06.03.2018 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, к штрафу в размере 20000 рублей. Выводы судов о наличии у Капланова Р.М. на момент совершения преступлений не основаны на законе.

Капланов Р.М. осуждался за совершение преступления небольшой тяжести. Приговор вступил в законную силу 16.03.2018 года, но исполнен не был. Решение о замене назначенного Капланову Р.М. наказания в виде штрафа, другим видом наказания не принималось. Установленный п."а" ч.1 ст.83 УК РФ срок давности исполнения приговора истек. Таким образом, на момент совершения Каплановым Р.М. преступлений судимость по приговору Советского районного суда гор. Махачкалы от 06.03.2018 г, была погашенной.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законодательством РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по настоящему уголовному делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч.1 ст. ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда гор. Махачкалы от 13 января 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 25 февраля 2021 года в отношении осужденного Капланова Рустама Магомедовича изменить:

-исключить ссылку на показания свидетелей - сотрудника полиции ФИО8, адвоката ФИО7 об обстоятельствах совершения Каплановым Р.М. преступлений, о которых им стало известно со слов осужденного;

- исключить указание на наличие у Капланова Р.М. непогашенной судимости по приговору Советского районного суда гор. Махачкалы от 6 марта 2018 года.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.В. Певнев

Судьи А.З. Бецуков

М.Н. Бурухина