Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 13 января 2022 г. по делу N 7У-77/2022-(7У-13724/2021)[77-95/2022-(77-5134/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С, судей Григорьевой О.Ю. и Найденова А.Д, при ведении протокола судебного заседания секретарем Сизых А.Д, рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Кафизина А.О. на приговор Кировского районного суда г. Волгограда от 10 февраля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 13 января 2017 года, которым

Кафизин А.О, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее судимый приговором Кировского районного суда г. Волгограда от 6 октября 2010 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года, освобожден 8 августа 2014 года по отбытии наказания; осужден по ч. 3 ст. 30, пп. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 13 лет, ч. 1 ст. 30, пп. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Кафизину А.О. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 14 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждены Алиев А.С.о, Нестеренко Д.И. и Мордвинов А.С, судебные решения в отношении которых в кассационном порядке не обжалуются.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 13 января 2017 года приговор изменен в части разрешения вопроса о судьбе вещественных доказательств: исключено из резолютивной части приговора указание на уничтожение вещественного доказательства - наркотического средства - смеси, содержащей производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1 Н-индазол-3карбоксамида и производное нафталин-1-ил-1-пентил-Ш-индол-З-карбоксилата, общей массой 85, 641 грамма, и смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, общей массой 24, 9125 грамма, постановлено указанные наркотические средства, хранящиеся в камере вещественных доказательств ГСУ ГУ МВД России по Волгоградской области направить для решения вопроса о приобщении к материалам выделенного уголовного дела N, находящегося в производстве ОП-7 Управления МВД России по "адрес". В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 19 ноября 2021 года кассационная жалоба осужденного Кафизина А.О. с материалами дела передана на рассмотрение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции.

Заслушав доклад судьи Ноздрина В.С, объяснение осужденного Кафизина А.О. и адвоката Симкина В.О, просивших удовлетворить кассационную жалобу, мнение прокурора Загудаевой Е.Ю, полагавшей необходимым судебные решения отменить, судебная коллегия

установила:

приговором суда Кафизин А.О. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием сети "Интернет", организованной группой, в крупном размере и приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное с использованием сети "Интернет", организованной группой, в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Кафизин А.О. выражает свое несогласие с судебными решениями в виду их незаконности, необоснованности и несправедливости, просит их отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение. Указывает, что выводы суда о его виновности не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор фактически скопирован из обвинительного заключения, а приведенные в приговоре показания свидетелей не соответствуют показаниям, данным ими в судебном заседании. Полагает, что выводы суда о его участии в организованной группе не подтверждены исследованными доказательствами, а одного признания им своей вины недостаточно для вынесения обвинительного приговора. Убежден, что в основу приговора положены недопустимые доказательства - показания сотрудников УФСКН ФИО9, ФИО13, ФИО10, ФИО11, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, в которых содержатся существенные противоречия. Считает, что во время предварительного следствия были допущены многочисленные нарушения закона, в том числе, фальсификация ряда документов, проведение негласной аудиозаписи его переговоров без судебного решения, отсутствие в материалах уголовного дела протокола его личного досмотра, в ходе которого, по словам свидетеля ФИО10, был изъят его, Кафизина А.О, сотовый телефон " "данные изъяты"". Полагает, что имела место провокация в отношении него. Указывает, что показания работников органов дознания о результатах оперативно-розыскных мероприятий и оценка этих результатов не могут быть использованы для выводов суда о его виновности; показания свидетеля ФИО11 являются показаниями с чужих слов и не могут быть доказательством его вины. Ссылается на заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ; делает вывод об искусственном создании доказательств по делу. Настаивает на неправильной квалификации его действий по факту сбыта ДД.ММ.ГГГГ 0, 1015 грамм наркотического средства, поскольку в приговоре не указано, в чем выражались его действия при совершении данного преступления.

Полагает, что масса изъятого наркотического средства не образует состава преступления.

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав объяснения участников кассационного рассмотрения дела, приходит к следующим выводам.

Вина осужденного Кафизина А.О. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, пп. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подтверждается: показаниями свидетелей ФИО9, ФИО13, ФИО10, ФИО11, ФИО12; данными протоколов осмотров места происшествия, предметов, документов, досмотров, заключениями экспертов, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу осуждения Кафизина А.О. по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 30, пп. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ являются относимыми, допустимыми, достоверными, а в совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела. При этом судом дана надлежащая оценка всем исследованным доказательствам, с приведением соответствующих мотивов.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, представленные доказательства проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. При этом суд привел в своих решениях мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

По мнению судебной коллегии в ходе предварительного следствия по делу не допущено существенных нарушений уголовно-процессуального закона, обвинительное заключение по делу также соответствует требованиям закона, в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о фальсификации.

По мнению судебной коллегии довод осужденного о том, что приговор фактически скопирован из обвинительного заключения не подтверждается представленными материалами уголовного дела.

Судебная коллегия отмечает, что свидетели по делу перед началом их допроса были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, и каких-либо данных о заинтересованности свидетелей в исходе данного дела у суда не имеется, они дали показания по тем событиям по делу, участниками которых они непосредственно являлись, их показания являются последовательными, логичными, согласуются между собой и не противоречат фактическим обстоятельствам дела. Обстоятельств, свидетельствующих об оговоре осужденного, судом не установлено.

При этом в приговоре судом приведены показания участников процесса, которые соответствуют изложенным в протоколе судебного заседания.

Довод кассационной жалобы осужденного о противоречивости выводов экспертов является несостоятельным. Заключения экспертиз составлены в соответствии с требованиями, предъявляемыми к ним; нарушений норм УПК РФ, влекущих признание доказательств по делу недопустимыми, судом не установлено; порядок назначения и производства судебных экспертиз соблюден, заключения судебных экспертов соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам", в них приведены содержание и результаты исследований, выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование.

Судами установлено, что заключения судебных экспертов являются мотивированными и сомнений не вызывают. Экспертные заключения исследованы в судебном заседании в соответствии с процессуальными нормами, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, согласно п. 3 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, в связи с чем, обоснованно положены судом в основу приговора.

Исследовав представленные материалы дела, судебная коллегия соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций о том, что доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскных мероприятий по указанному преступлению, являются допустимыми, так как они осуществлялись для решения задач, определенных ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии к тому оснований и с соблюдением необходимых условий. Оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" проведено при наличии сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется мероприятие, о подготовке совершения противоправного деяния. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона.

Объективных сведений о том, что документы, отражающие проведение оперативно-розыскных мероприятий, составлены в нарушение требований закона, представлено не было. Судами установлено, что при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было.

Оснований сомневаться в достоверности содержащихся в них сведений не установлено, как и не имеется данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения.

Согласно положениям уголовно-процессуального закона и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Судом первой инстанции объективно установлено, что в ходе расследования настоящего уголовного дела, приведенные требования закона выполнены в полном объеме.

Содержание переданных документов оперативно-розыскной деятельности свидетельствует о наличии у виновного умысла на незаконный сбыт наркотических средств. При этом действия оперативных сотрудников не содержат в себе признаков провокации.

Более того, вопреки доводам осужденного Кафизина А.О, из протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ следует, что указанное следственное действие было проведено в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, в присутствии понятых, а также самого Кафизина А.О. и Мордвинова А.С, с разъяснением участвующим лицам их прав и обязанностей. В протоколе надлежащим образом отражены место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии. Протокол подписан всеми участвующими лицами, при этом каких-либо замечаний и дополнений к протоколу по окончании осмотра места происшествия от участвующих лиц не поступало.

Судом обоснованно указано, что изъятое в ходе осмотра места происшествия было надлежащим образом описано в протоколе, упаковано, опечатано и удостоверено подписями участвующих лиц, при этом описание в протоколе подробных индивидуальных признаков и особенностей изъятых в ходе осмотра места происшествия предметов, равно как и проведение фотосъемки следственного действия, участие в нем эксперта-криминалиста - в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством, в том числе со ст. 177 УПК РФ, обязательным не является, а потому их отсутствие не может являться основанием для признания доказательства недопустимым.

В ходе судебного разбирательства было установлено, что вмененное Кафизину А.О. преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, пп. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ совершено им в составе организованной группы, о чем свидетельствует предварительная договоренность между ее участниками и устойчивость указанной группы.

Согласно ч. 3 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Договоренность участников организованной группы - Кафизина А.О. и других лиц характеризуется наличием детального, с указанием функций и действий соучастников, согласования планируемого преступления, способов осуществления преступного умысла.

Об устойчивости организованной группы свидетельствуют стабильность состава участников группы, распределение ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении, наличие в ее составе организатора (руководителя), тщательное планирование преступления, определенный временной промежуток ее существования.

Таким образом, в указанной части доводы кассационной жалобы Кафизина А.О. удовлетворению также не подлежат.

При рассмотрении уголовного дела в судебном заседании сторонам защиты и обвинения судом были предоставлены равные права, и в материалах уголовного дела отсутствуют данные, свидетельствующие о необъективном его рассмотрении.

Вместе с тем, на основании ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Из разъяснений, содержащихся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре", в силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

Постановленный в отношении Кафизина А.О. приговор в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не соответствует указанным требованиям закона.

Из описания в приговоре указанного преступного деяния, признанного судом доказанным, следует, что в начале ДД.ММ.ГГГГ года Алиев А.С.о, стремлясь к обогащению за счет незаконного оборота наркотических средств и преследуя цель извлечения прибыли, решилсоздать организованную преступную группу с целью незаконно приобретать, хранить, перевозить в целях сбыта и сбывать вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1 Н-индазол-3карбоксамида и производное нафталин- Пил-1-пентил-1 Н-индол-3-карбоксилата. С целью облегчения совершения преступлений в составе организованной преступной группы Алиев А.С.о. разработал план совершаемых преступлений, полностью исключающий возможность визуального контакта сбытчика и приобретателя наркотических средств. Согласно разработанного плана, договоренность о приобретении наркотического средства между сбытчиком (диспетчером) и приобретателем достигалась посредством сообщений в интерактивных интернет-программах "Skype" и "ICQ". При этом после выяснения у приобретателя информации о количестве требуемого наркотического средства, диспетчер отправлял приобретателю наркотика посредством указанных программ номера мобильных кошельков, на счета которых последние должны были перечислить денежные средства за приобретаемый наркотик. После перечисления приобретателем денежных средств сбытчик (диспетчер), убедившись в поступлении денежных средств, посредством сообщений в вышеуказанных интернет-программах сообщал приобретателю информацию о месте расположения тайника, в котором находился, предназначавшийся для него наркотик, заранее оставленный там участником организованной преступной группы - "раскладчиком".

Согласно разработанного плана, помимо вышеприведенного способа реализации синтетических наркотических средств, Алиев А.С.о. разработал способ реализации наркотиков, в котором отсутствовала договоренность о приобретении наркотического средства между сбытчиком (диспетчером) и непосредственным конечным приобретателем (потребителем наркотиков) - сбытчик (диспетчер) посредством интернет-программы "Skype" получал от неустановленного лица в сети "Интернет" информацию о месте расположения тайника, в котором находилась крупная партия наркотического средства, и передавал данную информацию "раскладчикам". После чего "раскладчик" извлекал из тайника эту крупную партию наркотика, фасовал ее и раскладывал по разовым дозам в многочисленные тайники. Информацию о произведенных тайниках "раскладчик" сообщал сбытчику (диспетчеру), а тот в свою очередь неустановленному лицу в сети "Интернет", у которого он ранее приобрел оптовую партию наркотика, тем самым осуществляя реализацию наркотиков неопределенному кругу лиц.

Реализуя преступные намерения, Алиев А.С.о. в начале ДД.ММ.ГГГГ года вовлек в организованную группу своих знакомых Нестеренко Д.И. и Мордвинова А.С, который в свою очередь, вовлек в нее в начале ДД.ММ.ГГГГ года своего знакомого Кафизина А.О, которые дали свое согласие на участие в незаконной деятельности группы, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, при этом Нестеренко Д.И. в организованной группе выполнял функции "хранителя", "фасовщика" и "раскладчика", а Мордвинов А.С. и Кафизин А.О. - "фасовщиков" и "раскладчиков" наркотических средств.

В обязанности Кафизина А.О, как участника организованной преступной группы, входило получение от Мордвинова А.С. информации о нахождении тайника с наркотическим средством, о котором ранее Мордвинова А.С. оповещал Алиев А.С.о.; извлечение крупной партии наркотика из тайника, его последующая упаковка и фасовка на разовые дозы; совместная с Мордвиновым А.С. раскладка расфасованного наркотика в тайники-закладки на территории г. Волгограда; оказание всяческой помощи Мордвинову А.С, связанной с раскладкой наркотиков в различных местах г. Волгограда; систематические встречи с Мордвиновым А.С. для получения указаний по незаконной реализации наркотиков.

Созданная Алиевым А.С.о. организованная преступная группа осуществляла свою деятельность с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ при следующих обстоятельствах. В начале ДД.ММ.ГГГГ года Алиев А.С.о, находясь на территории г. Волгограда, в соответствии с заранее распределенными в организованной группе ролями и функциями, незаконно приобрел у неустановленного следствием лица с целью последующего незаконного сбыта партию вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, общей массой не менее N грамма, то есть в крупном размере, которое стал незаконно хранить непосредственно при себе в целях дальнейшего сбыта в составе организованной группы. Продолжая осуществлять преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в составе организованной группы, Алиев А.С.о. в середине ДД.ММ.ГГГГ года, находясь около "адрес" по пер. "адрес", передал Нестеренко Д.И. приобретенную им партию вышеуказанного наркотического средства, массой не менее N грамма с целью последующего незаконного сбыта в составе организованной группы, после чего, Нестеренко Д.И. переместил указанное наркотическое средство по месту своего проживания, где сокрыл с целью последующего незаконного сбыта.

Алиев А.С.о, Нестеренко Д.И, Мордвинов А.С. и Кафизин А.О. приступили к систематической незаконной реализации вышеуказанного наркотического средства через систему тайников-закладок неопределенному кругу лиц на территории "адрес". ДД.ММ.ГГГГ Нестеренко Д.И, находясь в "адрес", выполняя функции "раскладчика", произвел сокрытие части вышеуказанного наркотического средства, массой N грамма в тайник, расположенный на земле около дерева у калитки "адрес". Информацию о месте расположения данного тайника, как и об иных сделанных им тайниках, Нестеренко Д.И. посредством сообщений в программе "Skype" сообщил Алиеву А.С.о, а тот в течение дня ДД.ММ.ГГГГ, выполняя функции "диспетчера", посредством программы интерактивного общения "ICQ" стал принимать заказы на приобретение наркотического средства от приобретателей; ДД.ММ.ГГГГ примерно в N минут Алиев А.С.о. принял от приобретателя ФИО13, осуществляющего оперативный эксперимент под контролем сотрудников Управления ФСКН России по "адрес", заказ на приобретение вышеуказанного наркотика, сообщил последнему номер мобильного кошелька, на который ФИО13 через терминал оплаты зачислил N рублей, произведя тем самым оплату за приобретение необходимой массы наркотика. После этого Алиев А.С.о, убедившись, что денежные средства поступили на счет, в той же программе отправил ФИО13 сообщение с местонахождением вышеуказанного тайника, из которого тот в этот же день примерно в N минут изъял наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой N грамма и выдал сотрудникам правоохранительных органов.

Далее Алиев А.С.о, Нестеренко Д.И, Мордвинов А.С. и Кафизин А.О. планировали продолжать сбывать оставшееся в их распоряжении вышеуказанное наркотическое средство через систему тайников-закладок, однако ДД.ММ.ГГГГ примерно в 22 часа в ходе проведения сотрудниками Управления ФСКН России по "адрес" оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" Мордвинов А.С. и Кафизин А.О. были задержаны, при этом Мордвинов А.С. изъявил добровольное желание оказать помощь в изъятии оставшегося наркотического средства, в связи с чем он в этот же день связался с Алиевым А.С.о, оповестив его о готовности совместно с Кафизиным А.О. утром ДД.ММ.ГГГГ приступить к раскладке по тайникам очередной части вышеуказанного наркотического средства.

Алиев А.С.о. в период с N минут ДД.ММ.ГГГГ посредством программы "Skype", не догадываясь о задержании Мордвинова А.С. и Кафизина А.О, отправил Мордвинову А.С, осуществляющему "оперативный эксперимент" под контролем сотрудников УФСКН, сообщение о месте нахождения тайника с оставшимся наркотическим средством, который по его указанию в это же время сделал Нестеренко Д.И.

Примерно в N минут ДД.ММ.ГГГГ Мордвинов А.С, действовавший под контролем сотрудников УФСКН, изъял из указанного тайника вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, общей массой 25, 461 грамма, которое добровольно выдал сотрудникам правоохранительных органов.

Кроме того, ДД.ММ.ГГГГ Алиев А.С.о, находясь в "адрес", действуя умышленно в составе организованной преступной группы, в соответствии с заранее распределенными в организованной группе ролями и функциями, получил от неустановленного следствием лица в сети "Интернет" информацию о месте расположения тайника, где была сокрыта партия вещества, содержащего в своем составе наркотические средства -производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1 Н-индазол-3 карбоксамида и производное нафталин-1-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, общей массой N грамма, то есть в крупном размере, после чего в этот же день в N минут посредством программы "Skype" отправил Мордвинову А.С. сообщение с местонахождением этого тайника с наркотическим средством, предназначающимся для розничной раскладки по тайникам, которые впоследствии должны были произвести Мордвинов А.С, Кафизин А.О. и Нестеренко Д.И, тем самым дав указание извлечь из тайника наркотик. Также Алиев А.С.о. оповестил о приобретении вышеуказанной партии наркотического средства Нестеренко Д.И, который должен был подключиться к розничной раскладке указанного наркотика по тайникам.

ДД.ММ.ГГГГ в N минут Алиев А.С.о. еще раз оповестил "раскладчика" Мордвинова А.С. о необходимости извлечь указанную партию наркотического средства из тайника и совместно с Кафизиным А.О. и Нестеренко Д.И. приступить к раскладке наркотика в тайники для последующей розничной реализации неопределенному кругу лиц.

ДД.ММ.ГГГГ примерно в N минут Мордвинов А.С. и Кафизин А.О. совместно изъяли из вышеуказанного тайника, расположенного по подробно указанному в приговоре адресу, вышеназванное вещество, общей массой N грамма, поместили в автомобиль Мордвинова А.С. марки " N" с государственным регистрационным знаком N и направились осуществлять раскладку наркотика по тайникам в целях дальнейшего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц, однако примерно в N часа были задержаны в ходе проведения сотрудниками Управления ФСКН России по "адрес" оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", при этом скинутое Мордвиновым А.С. и Кафизиным А.О. в момент задержания из автомобиля указанное вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1 Н-индазол-3 карбоксамида и производное нафталин-1-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, общей массой N грамма, было изъято из незаконного оборота сотрудниками правоохранительных органов.

Вышеуказанные действия Кафизина А.О. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, пп. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта ФИО13 в рамках оперативно-розыскных мероприятий наркотического средства массой 0, 1015 грамма и изъятия в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий с участием Мордвинова А.С. наркотического средства массой 25, 461 грамма) и по ч. 1 ст. 30, пп. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия при задержании Мордвинова А.С. и Кафизина А.О. наркотического средства массой 88, 741 грамма).

Согласно ч. 5 ст. 35 УК РФ лицо, создавшее организованную группу либо руководившее ею, подлежит уголовной ответственности за ее организацию и руководство, а также за все совершенные организованной группой преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы несут уголовную ответственность только за те преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.

Установленные судом первой инстанции и приведенные выше фактические обстоятельства совершения Кафизиным А.О. преступления, квалифицированного по ч. 3 ст. 30, пп. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как и его функции в организованной группе, свидетельствуют о том, что Кафизин А.О. не принимал участия в сбыте ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства ФИО13, как не причастен и к приобретению наркотического средства у Алиева А.С.о. Мордвиновым А.С. в ночь на ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" (учитывая, что Кафизин А.О. был задержан ДД.ММ.ГГГГ около 22 часов).

При этом в приговоре не приведено доказательств осведомленности Кафизина А.О. о совершении указанных действий другими участниками организованной преступной группы, как и того, что эти действия охватывались его умыслом.

Таким образом, приговор суда и апелляционное определение в части осуждения Кафизина А.О. по ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подлежат отмене, а уголовное дело в указанной части подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, т. е. в связи с отсутствием состава преступления.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что при назначении наказания Кафизину А.О. учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, а также обстоятельство, смягчающее наказание, которым справедливо признано активное способствование расследованию преступления.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание Кафизина А.О, судом установлено наличие рецидива преступлений.

Суд принял во внимание, что Кафизин А.О. на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, имеет психическое расстройство, не исключающее вменяемости.

С учетом ограничения, установленного ч. 2 ст. 66 УК РФ, срок назначенного Кафизину А.О. по ч. 1 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказания в виде лишения свободы не мог превышать 10 лет.

Вместе с тем суд назначил осужденному наказание за указанное преступление на максимально возможный срок и фактически оставил без учета указанное смягчающее наказание обстоятельство, в связи с чем наказание по указанному преступлению подлежит смягчению.

Основания считать, что суды первой и апелляционной инстанций оставили без внимания или не в полной мере учли какие-либо обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствуют, чему в судебных решениях дана надлежащая оценка, как и отсутствию оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен верно с учетом требований ст. 58 УК РФ.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора, определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Принимая во внимание, что указанные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона, допущенные при рассмотрении уголовного дела, являются существенными и влияют на законность и обоснованность обжалуемых судебных решений, судебная коллегия считает необходимым приговор и апелляционное определение в отношении Кафизина А.О. в указанной части отменить, смягчив наказание.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущие отмену либо изменение состоявшихся судебных решений по делу, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Волгограда от 10 февраля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 13 января 2017 года в отношении Кафизина А.О. отменить в части его осуждения по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, пп. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, уголовное дело в отношении Кафизина А.О. в указанной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, т. е. в связи с отсутствием состава преступления.

Признать за Кафизиным А.О. право на реабилитацию на основании ст. 133 и ст. 134 УПК РФ.

Исключить из приговора Кировского районного суда г. Волгограда от 10 февраля 2016 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 13 января 2017 года указание о назначении Кафизину А.О. наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Смягчить Кафизину А.О. наказание по ч. 1 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении Кафизина А.О. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи