Определение СК по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 08 февраля 2022 г. по делу N 8Г-944/2022[88-3179/2022]

Судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Бойко В.Н, судей Соловьева В.Н, Прудентовой Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело, N 2-173/2021; 54RS0005-01-2020-003816-98 по иску индивидуального предпринимателя Боброва Романа Сергеевича к Солодкову Геннадию Павловичу о взыскании задолженности по договору подряда и по встречному иску Солодкова Геннадия Павловича к индивидуальному предпринимателю Боброву Роману Сергеевичу о защите прав потребителя, расторжении договора, взыскании суммы по договору, неустойки и компенсации морального вреда, по кассационной жалобе индивидуального предпринимателя Боброва Романа Сергеевича на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Новосибирского областного суда от 24 сентября 2021 г.

Заслушав доклад судьи Восьмого кассационного суда общей юрисдикции Прудентовой Е.В, судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции,

УСТАНОВИЛА:

ИП Бобров Р.С. обратился в суд с иском к Солодкову Г.П. о взыскании задолженности по договору подряда N от 9 августа 2019 г.

В обоснование иска указал, что 9 августа 2019 г. между истцом и ответчиком был заключен договор подряда N на производство общестроительных работ (строительство индивидуального жилого дома), на земельном участке, расположенном по адресу: г. Новосибирск, поселок "Сибирские просторы", участок N, кадастровый N. Работы должны были быть выполнены в следующие сроки: начало работ на объекте - в течение 7 дней с момента внесения первого платежа по Договору, предоставления Заказчиком строительной площадки - земельного участка, указанного в п. 1.1. Договора; окончание работ на объекте - в течение 3 месяцев с момента начала работ.

В соответствии с пунктом 2.1. Договора "Оплата работ осуществляется в следующем порядке: сумма в размере 291 951 руб. - в день подписания Договора; сумма в размере 1 044 642 руб. - в течение 21 календарных дней со дня начала работ, но при условии готовности конструктива; сумма в размере 149 236, 25 руб. - в день подписания Акта сдачи- приемки выполненных работ.

Работы на объекте были начаты 23 августа 2019 г. (с учетом срока предоставления Подрядчику строительной площадки и внесения аванса в размере 291 951 руб. 9 августа 2019 г.), работы должны были быть выполнены в срок до 9 ноября 2019 г.

На день подачи искового заявления ответчиком оплачена сумма в размере 1 191 951 руб.

Однако 26 марта 2020 г. им было получено от Солодкова Г.П. требование о расторжении договора подряда и возврате уплаченных по договору денежных средств, неустойки в размере уплаченных денежных средств. Он отказал Солодкову Г.П. в расторжении договора, поскольку выполнено более 92, 63% предусмотренных Договором работ, и при расторжении Договора будет удержано 92, 63% цены Договора, что является не выгодным для потребителя и предложено установить новые сроки окончания работ путем заключения дополнительного соглашения к Договору подряда N от 19 августа 2019.

Просрочка подрядчика составляет 138 дней и пени составляет 16 448 руб. 92 коп. Просрочка заказчика составляет 217 дней, и на 20 апреля 2020 г. пени составляет 3 138 руб. 73 коп.

Учитывая просрочку каждой из сторон, подрядчика в размере 138 дней и пени, подлежащей взысканию с подрядчика, в размере 16 448, 92 руб. (расчет произведен на день подачи претензии - 26 марта 2020 г.), на сегодняшний день задолженность по договору составляет (144 642 руб. + 3 138, 73 руб. -16 448, 92 руб.) 131 331, 81 руб.

ИП Бобров Р.С. просил взыскать с Солодкова Г.П. задолженность по договору подряда N от 9 августа 2019 г. в сумме 125 570, 78 руб, а также пени в сумме 4 773, 19 руб. вплоть до исполнения ответчиком обязательств по договору.

Солодков Г.П. в свою очередь, не согласившись с требованиями истца, обратился в суд со встречным иском к ИП Бобров Р.С. о защите прав потребителя, расторжении договора и взыскании оплаченных сумм по нему.

В обоснование встречных требований указал, что срок выполнения работ по договору подряда N от 9 августа 2019 г. составляет 3 месяца с момента начала работ (пункт 4). Общестроительные работы на объекте были начаты в августе 2019 года, из чего следует, что срок окончания работ должен быть не позднее первых чисел декабря 2019 года, однако по состоянию на 26 марта 2020 г. на объекте работы не завершены, кроме того, никаких общестроительных работ на объекте не ведется. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушены условия договора N от 9 августа 2019 г. в частности, пункт 4, сроки выполнения работ. В связи с чем 26 марта 2020 г. он обратился в адрес ответчика с требованием о расторжении договора подряда и уплаты неустойки за нарушение сроков сдачи общестроительных работ. Однако его требование оставлено без удовлетворения.

Кроме того, конструкции объекта множественно не соответствуют требованиям нормативно-технических документов. По совокупности установленных экспертным заключением N нарушений в строительстве индивидуального жилого дома по адресу: "адрес", являются существенными, для устранения которых требуется реконструкция, в случае отсутствия таковой индивидуальный жилой дом не пригоден к эксплуатации и может нести потенциальную угрозу жизни и здоровью в случае постоянного проживания.

Расчет неустойки за несвоевременное исполнение договора подряда N от 9 августа 2019 г. в соответствии с Законом Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" за период с 1 января 2020 г. по 1 июня 2020 г. составит 6 134 961, 87 руб, однако неустойка уменьшена потребителем до 1 336 593 руб.

На основании изложенного, Солодков Г.П. просил расторгнуть договор подряда N от 9 августа 2019 г.; взыскать с ИП Боброва Р.С. сумму в размере 1 336 593 руб, оплаченную по договору подряда N от 9 августа 2019 г, взыскать с ИП Боброва Р.С. сумму в размере 1 336 593 руб. в счет неустойки по договору подряда N от 9 августа 2019 г.; штраф, сумму оплаченной государственной пошлины в размере 16 565 руб.

Решением Кировского районного суда г. Новосибирска от 21 апреля 2021 г, с учетом определения об исправлении описки от 27 апреля 2021 г, иск ИП Боброва Р.С. удовлетворен частично. Взысканы с Солодкова Г.П. в пользу ИП Боброва Р.С. задолженность по договору подряда N от 9 августа 2019 г. в размере 60 008 руб. 70 коп. и пени по договору за период с 14 сентября 2019 г. по 21 апреля 2021 г. в размере 5 000 руб, а всего 65 008 руб. 70 коп. В остальной части иск ИП Боброва Р.С. оставлен без удовлетворения. Встречный иск Солодкова Г.П. удовлетворен частично. Расторгнут договор подряда N от 9 августа 2019 г, взысканы с ИП Боброва Р.С. в пользу Солодкова Г.П. неустойка по договору подряда N от 9 августа 2019 г. за период с 1 января 2020 г. по 26 марта 2020 г. в размере 190 000 руб, а также штраф за нарушение прав потребителя в размере 95 000 руб, а всего 285 000 рублей. В остальной части иск Солодкова Г.П. оставлен без удовлетворения. Произведен зачет встречных требований, определено ко взысканию с ИП Боброва Р.С. в пользу Солодкова Г.П. по решению суда 219 991 руб. 30 коп. Решение в части взыскания с Солодкова Г.П. в пользу ИП Боброва Р.С. суммы в размере 65 008 руб. 70 коп. постановлено к исполнению не приводить. Взыскана с ИП Боброва Р.С. в доход местного бюджета госпошлина в размере 5 600 руб.

Суд апелляционной инстанции из-за отсутствия протокола судебного заседания (ввиду не подписания секретарем судебного заседания письменного протокола и неполноты аудиозаписи), 17 августа 2021 г. перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей главы 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде апелляционной инстанции Солодков Г.П. уточнил исковые требования (т. 3 л.д. 23), просил взыскать также денежные средства, необходимые для устранения недостатков.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Новосибирского областного суда от 24 сентября 2021 г. решение суда первой инстанции отменено, принято новое решение, которым исковые требования ИП Боброва Р.С. к Солодкову Г.П. о взыскании денежных средств удовлетворены частично. Взысканы с Солодкова Г.П. в пользу ИП Боброва Р.С. задолженность по договору подряда N от 9 августа 2019 г. в размере 60 008 руб. 70 коп. и пени 4 584 рублей, а всего 64 458 рублей 70 копеек. В остальной части исковые требования ИП Боброва Р.С. оставлены без удовлетворения. Встречные исковые требования Солодкова Г.П. к ИП Боброву Р.С. о взыскании денежных средств удовлетворены частично. Расторгнут договор подряда N от 9 августа 2019 г. Взысканы с ИП Боброва Р.С. в пользу Солодкова Г.П. по договору подряда N от 9 августа 2019 г. убытки в размере 764 978 рублей, неустойка 50 000 рублей, штраф в размере 300 000 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в размере 13 023, 31 рубль, всего 1 128 001 рубль 21 копейка. В остальной части исковые требования Солодкова Г.П. оставлены без удовлетворения. Произведен зачет встречных требований, определено ко взысканию с ИП Боброва Р.С. в пользу Солодкова Г.П. по решению суда 1 063 542, 51 рубль. Постановлено решение в части взыскания с Солодкова Г.П. в пользу ИП Боброва Р.С. суммы в размере 64 458 рублей 70 копеек, к исполнению не приводить.

ИП Бобров Р.С. обратился в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции с кассационной жалобой, в которой поставил вопрос об отмене принятого по делу апелляционного определения как незаконного.

В судебное заседание суда кассационной инстанции не явились надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения дела участвующие в деле лица, не сообщившие о возражениях о рассмотрении дела в их отсутствие.

Участник процесса считается извещенным о времени и месте судебного заседания надлежащим образом в том случае, когда повестка направлена по месту нахождения стороны или указанному ею адресу, и у суда имеется доказательство, подтверждающее получение отправленного уведомления адресатом, в том числе с учетом положений статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ИП Бобров Р.С. просит отложить рассмотрение дела, так как его представитель Шефер С.В. не имеет возможности явиться по причине болезни как лицо, которое находилось в контакте с человеком, с подтвержденным диагнозом COVID - 19 или был в зоне риска передачи вируса и имеющий симптомы коронавируса и ОРВИ.

Согласно части 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, обязаны известить суд о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин.

В соответствии с частью 1 статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации отложение разбирательства дела допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае, если суд признает невозможным рассмотрение дела в этом судебном заседании вследствие неявки кого-либо из участников процесса, предъявления встречного иска, необходимости представления или истребования дополнительных доказательств, привлечения к участию в деле других лиц, совершения иных процессуальных действий.

Оснований для отложения дела в суде кассационной инстанции не установлено.

Информация о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы заблаговременно размещена на официальном сайте Восьмого кассационного суда общей юрисдикции.

Судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции, руководствуясь частью 5 статьи 379.5 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц, участие которых при рассмотрении дела не является обязательным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции находит жалобу не подлежащей удовлетворению.

Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для отмены или изменения судебных постановлений, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильных судебных постановлений (статья 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции пришла к выводу о том, что при рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции не были допущены нарушения норм материального и процессуального права, фактические обстоятельства дела установлены судом, юридически значимые для правильного разрешения спора обстоятельства вошли в предмет доказывания по делу и получили правовую оценку суда.

Судом установлено и следует из материалов дела, что 9 августа 2019 г. между ИП Бобровым Р.С. (подрядчик) и Солодковым Г.П. (заказчик) был заключен договор строительного подряда N (л.д. 13-18 том 1), по условиям которого ИП Бобров Р.С. принял на себя обязательства осуществить общестроительные работы на объекте на земельном участке, расположенном по адресу: "адрес", кадастровый N, в соответствии с принятым подрядчиком техническим заданием (Приложение N 1), Архитектурным проектом (Приложение N 2) и сметным расчетом (Приложение N 3) либо на основании предоставленной заказчиком проектной документации, являющейся неотъемлемой частью договора, сдать результат работы заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить их.

Согласно пункту 4.1. Договора работы, предусмотренные настоящим договором, должны быть выполнены подрядчиком в следующие сроки:

- начало работ на объекте - в течение 7 дней с момента внесения первого платежа по Договору, предоставления Заказчиком строительной площадки - земельного участка, указанного в пункте 1.1 договора;

- окончание работ на объекте - в течение трех месяцев с момента начала работ.

Согласно пункту 2.1. Договора подряда N от 9 августа 2019 г, стоимость работ составляет 1 485 829 руб. 25 коп.

Пунктом 3.3. предусмотрено, что оплата работ осуществляется в следующем порядке:

сумма в размере 291 951 руб. - в день подписания Договора;

сумма в размере 1 044 642 руб. - в течение 21 календарного дня со дня начала работ, но при условии готовности конструктива;

сумма в размере 149 236, 25 руб. - в день подписания Акта сдачи- приемки выполненных работ.

Согласно агентскому договору АА N от 9 августа 2019 г, заключенному ИП Бобров Р.С. (агент) и Солодков Г.П (принципал), Агент обязуется за вознаграждение совершить по поручению принципала от своего имени, но за счет принципала юридические значимые и иные действия, направленные на приискание и закупку строительных материалов, необходимых для осуществления общестроительных работ по договору подряда N, заключенного сторонами 9 августа 2019 г. (л.д. 24-28 т. 3).

Кроме того, сторонами заключен договор на выполнение работ по подготовке архитектурного решения N от 2 июля 2019 г, по условиям которого Подрядчик "ООО ДримХаус" обязался разработать техническую документацию, необходимую для выполнения общестроительных работ на объекте, "ООО ДримХаус" не является лицом, участвующим по настоящему делу (л.д. 30 т. 3).

Судом установлено, что заказчиком Солодковым Г.П. сумма по договору подряда N в размере 291 951 руб. была внесена в день подписания договора 9 августа 2019 г. (л.д. 50 т. 1).

ИП Бобров Р.С. работы на объекте начал 23 августа 2019 г. (с учетом срока предоставления подрядчику строительной площадки и внесения аванса в размере 291 951 руб. 9 августа 2019 г.).

Как указал подрядчик, Солодковым Г.П, вторая сумма в размере 1 044 642 руб. была внесена не в полном объеме (согласно чек-ордеру 900 000 руб. - л.д. 32 т. 3), поскольку сумма в размере 144 642 руб. не была внесена заказчиком.

Судом апелляционной инстанции установлено, что по договору подряда потребителем внесены денежные средства в размере 1 191 951 руб. (вместо определенных сторонами 1 485 829 руб. 25 коп.), на момент обращения в суд с иском задолженность Солодкова Г.П. перед ИП Бобров Р.С. составила 293 878, 25 рублей (144 642 руб. недоплата по второму взносу +149 236, 25 руб. - причитающихся в день подписания Акта сдачи - приемки выполненных работ). Объект на данный момент не возведен, работы по договору подряда N N от 9 августа 2019 г. не выполнены в полном объеме. Акт приема-передачи сторонами не составлялся.

26 марта 2020 г. ИП Бобровым Р.С. было получено требование Солодкова Г.П. о расторжении договора подряда на основании пункта 1 статьи 28 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей", возврата по договору денежных средств в размере 1 336 593 руб, неустойки за нарушение сроков исполнения по договору подряда N от 9 августа 2019 г. в сумме 1 336 593 руб. (л.д. 19-21 т. 1).

В ответе от 6 апреля 2020 г. ИП Бобров Р.С. указал, что выполнено более 92, 63 % предусмотренных договором работ, в силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой в случае расторжения договора заказчик выплачивает подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договор, подрядчиком предложено установить новые сроки выполнения работы, а также выплатить пени за период с 9 ноября 2019 г. по 26 марта 2020 г. в размере 16 448, 92 руб. (л.д. 22-24 т. 1).

28 апреля 2020 г. в ответе на сообщение подрядчика Солодков Г.П, сославшись на несоответствие объекта нормативно-технической документации, настаивал на расторжении договора.

В ходе дальнейших переговоров стороны пришли к возможности составления дополнительного соглашения к договору с новыми сроками работ и уточнения их объемов, однако дополнительное соглашение не было подписано Солодковым Г.П.

Согласно экспертному заключению ООО "Мэлвуд" N 3240/2020 от 13 апреля 2020 г, представленному Солодковым Г.П, на основании результатов визуального и инструментального обследования технического состояния конструкций индивидуального жилого дома, расположенного по адресу: "адрес" эксперт пришел к следующим выводам:

Конструкции Объекта множественно не соответствуют требованиям следующих нормативно-технических документов:

ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия (с Поправкой)";

ГОСТ 30970-2014 "Блоки дверные из поливинилхлоридных профилей. Общие технические условия";

ГОСТ 30971-2012 "Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия";

Проект индивидуального жилого дома DH.AP.454.02.07.2019;

СП 20.13330.2016 "Нагрузки и воздействия. Актуализированная редакция СНиП 2.01.07-85* (с Изменениями N 1, 2)";

СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменениями N 1, 3)".

СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87";

СП 163.1325800.2014 "Конструкции с применением гипсокартонных и гипсоволокнистых листов. Правила проектирования и монтажа".

Рекомендовано выполнить комплекс мероприятий по ремонту конструкций Объекта, не соответствующих требованиям проекта и действующих нормативных документов, а именно:

шпатлевание перегородок и стен, отделанных листами ГКЛ, с неровностями до 10 мм шпатлевкой Кнауф-Фуген;

неровности более 10 мм по стенам, отделанным ГКЛ рекомендовано устранять путем демонтажа/монтажа ГКЛ, шлифовкой либо заменой досок обшивки на доски, соответствующие требованиям проекта;

неровности более 10 мм по перегородкам, отделанным ГКЛ, рекомендовано устранять путем демонтажа/монтажа ГКЛ, частичного демонтажа каркаса и монтажа каркаса с соблюдением требований нормативных документов;

выровнять неровности по стяжке выравнивающими составами Бетонит;

провести демонтаж/монтаж балконного блока для его выравнивания;

провести регулировку створок и балконного блока;

завершить отделку монтажных швов, в местах существенного разрушения монтажной пены выполнить ее ремонт;

провести оштукатуривание швов между листами ГКЛ по сетке;

закрепить дополнительными шурупами незакрепленные ГКЛ;

провести демонтаж/монтаж листов ОСП для устранения уступов между ними;

провести замену участка из листов ГКЛ на ВГКЛ в помещении N 10;

в чердачном помещении выполнить ремонт теплоизоляции, путем частичного демонтажа теплоизоляции и повторного монтажа с добавлением недостающего объема утеплителя.

провести дополнительное крепление подстропильной конструкции с елью компенсации неравномерно распределенной нагрузки вследствие отсутствия опирания стойки на доску.

выполнить монтаж перегородки, для организации помещения N 8.

На основании определения Кировского районного суда города Новосибирска 23 октября 2020 г. по гражданскому делу была проведена основная и дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, согласно заключению ООО "НовоСтройЭксперт" на момент проведения обследования остались незавершенными следующие виды работ, предусмотренные Договором подряда N от 9 августа 2019 г, без учета Дополнительного соглашения N 1 от 27 мая 2020 г.:

-не выполнена перегородка между помещениями N 2 (Коридор) и N 8 (Кладовка);

не установлены софиты для подшивки кровли и водосточная система;

-не выполнены отделочные работы внутренних помещений: укладка ламината, внутренняя отделка стен, монтаж натяжных потолков;

не выполнена наружная отделка стен (Hauberk) и цоколя;

отсутствует лестница-люк на чердак;

-не завершены работы по устройству террасы;

-не завершены работы по устройству монтажных швов окон и входной двери.

По результатам натурного обследования индивидуального жилого дома, изучения материалов дела, а в частности Договора подряда N от 9 августа 2019 г. и Проекта индивидуального жилого дома (шифр DH.AP.454.02.07.2019), был определен перечень дефектов и отклонений от строительно-технических требований и строительных норм и правил, обнаруженных в исследуемом объекте:

-Отклонение от вертикальности дверного блока из ПВХ элементов до 3 мм на 1 м в помещении N 7 (Гостиная-Кухня). Согласно Приложению Г. 6 ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия" - "Оконные блоки следует устанавливать по уровню. Отклонение от вертикали и горизонтали сторон коробок смонтированных изделий не должны превышать 1, 5 мм на 1 м длины, но не более 3 мм на высоту изделия".

-Неровности плавного очертания каркасных стен и перегородок до 20 мм на 2 м. Пункт 7.5.9 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменениями N 1, 3)" допускает неровности не более 3 мм на 2 м.

-Отсутствие демпферной ленты по периметру стяжки и возникновение трещин в стяжке пола. Согласно пункту 8.10 СП 29.13330.2011 "Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88 (с Изменением N 1)" - "В местах сопряжения стяжек, выполненных по звукоизоляционным прокладкам или засыпкам, с другими конструкциями (стенами, перегородками, трубопроводами, проходящими через перекрытия, и т.п.) должны быть предусмотрены зазоры шириной 25-30 мм на всю толщину стяжки, заполняемые звукоизоляционным материалом".

-Локальное использование невлагостойкого ГКЛ в помещении N 10 (Ванная). Согласно пункту Е.6.16 СП 163.1325800.2014 "Конструкции с применением гипсокартонных и гипсоволокнистых листов. Правила проектирования и монтажа" - "В условиях повышенной влажности (санузлы, кухни и т.д.) рекомендуется применять влагостойкие гипсокартонные или гипсоволокнистые листы".

-Отклонения поверхности пола от горизонтальной плоскости до 4 мм при проверке двухметровым правилом в помещениях N 1 (Тамбур), N 3 (Котельная) и N 6 (Спальня 2). Согласно пункту 10.14 "Полы. Свод правил (в развитие СНиП 2.03.13-88 "Полы" и СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия")" - "Отклонение поверхности стяжки от горизонтальной плоскости на длине 2 м не должно превышать при покрытиях: -из штучных материалов по прослойке из цементно-песчаного раствора, из ксилолита, поливинилацетатцементно-опилочного состава, а также для укладки оклеенной гидроизоляции - 4 мм; - из штучных материалов по прослойке на основе синтетических смол и из клеевых композиций на основе цемента, а также из линолеума, паркета, ламината, рулонных материалов на основе синтетических волокон и полимерных наливных покрытий - 2 мм".

Из ответа на третий вопрос следует, что среди выявленных недостатков существенными можно считать два из них: неровности плавного очертания стен и перегородок и отсутствие демпферной ленты по периметру стяжки. Исправление данных недостатков потребует значительных финансовых и трудовых затрат, но тем не менее, данные недостатки являются исправимыми. В случае, если рассматривать вопрос с точки зрения возможности использования объекта по назначению, то ни одно из обнаруженных несоответствий не создает угрозу жизни и здоровья граждан и влияет исключительно на эксплуатационные и эстетические качества объекта.

Согласно расчету размер затрат, необходимых для устранения недостатков индивидуального жилого дома по адресу: "адрес" кадастровый N с учетом НДС составляет 537 038 руб. (без учета НДС 470 314 руб.) (л.д. 2-126 т. 2).

Согласно заключению дополнительной экспертизы комиссии экспертов N С.1124.21 от 6 апреля 2021 г. стоимость работ необходимых для приведения конструкций индивидуального жилого дома по адресу: г. Новосибирск, поселок. "Сибирские просторы", участок 55, кадастровый N, в соответствие с архитектурным проектом, с учетом НДС составляет: 227 940 руб, что составляет: 15, 34 % от общей стоимости строительства индивидуального жилого дома по Договору подряда N от 9 августа 2019 г. и без учета НДС составляет: 198 385 руб, что составляет: 13, 35 % от общей стоимости строительства индивидуального жилого дома по Договору подряда N от 9 августа 2019 г.

Кроме того, согласно расчету, общая стоимость работ и материалов, необходимых для приведения конструкций индивидуального жилого дома по адресу: "адрес", кадастровый N, в соответствии с архитектурным проектом с учетом НДС составляет: 764 978 руб. и без учета НДС составляет: 668 699 руб. (л.д. 149-187 т. 2).

Разрешая спор, суд первой инстанции сослался на статьи 328, 333, 450, 452, 503, 702, 708, 720, 723, 730, 739, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 27, 28, 29, 32 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Удовлетворяя частично иск ИП Боброва Р.С, суд первой инстанции исходил из того, что Солодков Г.П. не оплатил часть денег по договору подряда, требований по устранению недостатков не заявлял, поэтому взыскал с Солодкова Г.П. задолженность по договору подряда и пени в размере 65 008 руб. 70 коп.

Удовлетворяя частично иск Солодкова Г.П, суд первой инстанции исходил из того, что нарушены сроки выполнения работ, взыскал неустойку, уменьшив ее до 190 000 руб, расторг договор подряда.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив по правилам статьи 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, приняв дополнительные требования Солодкова Г.П, руководствовался статьями 333, 410, пунктом 1 статьи 721, пунктом 3 статьи 723, пунктом 3 статьи 730, статьей 739 Гражданского кодекса Российской Гражданского кодекса Российской, статьями 4, 27, 32, пунктами 1, 6 статьи 29 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей", разъяснениями, содержащимися в пункте 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 2020 г. N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", в пункте 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", исходил из того, что Солодков Г.П. вправе был отказаться от исполнения договора подряда N и потребовать полного возмещения убытков по основаниям пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, что на момент отказа заказчика договора работы по договору подрядчиком исполнены на 84, 26 %, что Солодков Г.П. оплатил работы по договору подряда в размере 1 191 951 руб, пришел к выводу о взыскании в пользу ИП Боброва Р.С. недоплаченные денежные средства по фактически понесённым затратам в размере 60 008 руб. 70 коп. (из расчета: 1 485 829, 25 руб. /стоимость договора/ х 84, 26% /фактически понесенные расходы/ - 1 191 951 руб. - внесенный Солодковым Г.П. аванс).

Суд апелляционной инстанции также исходил из того, что Солодковым Г.П. заявлены требования о взыскании денежных средств, необходимых для устранения недостатков на объекте, установленных экспертным заключением, а именно в размере 764 978 рублей и неустойки за нарушение сроков выполнения работ, условия для взыскания денежных средств, необходимых для устранения недостатков в объекте, неустойки, доказаны. Суд апелляционной инстанции уменьшил неустойку с 1 973 643, 23 руб. до 50 000 руб.

Доводы кассационной жалобы не являются основаниями для отмены апелляционного определения.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранить их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Пунктом 3 статьи 730 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними.

Статьей 739 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения работы по договору бытового подряда заказчик может воспользоваться правами, предоставленными покупателю в соответствии со статьями 503 - 505 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) и потребовать полного возмещения убытков, если в установленный указанным договором срок недостатки выполненной работы (оказанной услуги) не устранены исполнителем. Потребитель также вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги), если им обнаружены существенные недостатки выполненной работы (оказанной услуги) или иные существенные отступления от условий договора.

В силу требований пункта 6 статьи 29 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 в случае выявления существенных недостатков работы (услуги) потребитель вправе предъявить исполнителю требование о безвозмездном устранении недостатков, если докажет, что недостатки возникли до принятия им результата работы (услуги) или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено, если такие недостатки обнаружены по истечении двух лет (пяти лет в отношении недвижимого имущества) со дня принятия результата работы (услуги), нов пределах установленного на результат работы (услуги) срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы (услуги) потребителем, если срок службы не установлен.

В соответствии со статьей 32 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору.

Таким образом, действующим законодательством установлена обязанность потребителя по возмещению только фактических расходов, понесенных исполнителем до момента отказа заказчика от исполнения договора. Причем понесенные подрядчиком расходы должны быть обусловлены его действиями по исполнению договора подряда.

В силу статьи 4 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" исполнитель обязан выполнить работу, качество которой соответствует договору.

Право выбора способа восстановления права при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) предоставлено потребителю в соответствии со статьей 27 указанного закона.

Так, согласно абз. 7 части 1 статьи 29 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) и потребовать полного возмещения убытков, если в установленный указанным договором срок недостатки выполненной работы (оказанной услуги) не устранены исполнителем. Потребитель также вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги), если им обнаружены существенные недостатки выполненной работы (оказанной услуги) или иные существенные отступления от условий договора.

Поскольку первоначальным экспертным заключением установлено, что недостатки в объекте являются существенными, но устранимыми (л.д. 23 т. 2), то потребитель вправе отказаться от исполнения договора с возмещением ему убытков, размер которых определён экспертным заключением.

Пунктом 5 статьи 28 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" предусмотрено взыскание неустойки за нарушение сроков, выполнения работ, определённых договором подряда в размере трех процентов цены выполнения работы (оказания услуги), а если цена выполнения работы (оказания услуги) договором о выполнении работ (оказании услуг) не определена - общей цены заказа.

Согласно абз. 2 пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 2020 г. N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2. статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

В силу разъяснений, содержащихся в абзаце втором пункта 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по делам о защите прав потребителей возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в котором также указано о том, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

Поскольку суд апелляционной инстанции из-за отсутствия протокола судебного заседания (ввиду не подписания секретарем судебного заседания письменного протокола и неполноты аудиозаписи), 17 августа 2021 г. перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей главы 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, то был вправе принять в суде апелляционной инстанции иск Солодков Г.П. (т. 3 л.д. 23) о взыскании также денежных средств, необходимые для устранения недостатков. Суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в пределах заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции обосновал право Солодкова Г.П. отказаться от исполнения договора подряда N, права ИП Боброва Р.С. на получение фактически понесенных расходов по исполнению взятых им на себя обязательств восстановлены.

Суд апелляционной инстанции установил, что Солодков Г.П, вправе был отказаться от исполнения договора подряда N и потребовать полного возмещения убытков по основаниям пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, при условии, что недостатки выполненной работы не устранены подрядчиком по требованию заказчика в разумный срок, обнаруженные недостатки являются существенными или неустранимыми, что Солодков Г.П. требования об устранении выявленных недостатков подрядчику не заявлял, уведомив 26 марта 2020 г. индивидуального предпринимателя о расторжений договора подряда в одностороннем порядке в связи с нарушением сроков выполнения работ (л.д. 19 т. 1).

Обращаясь со встречным исковым заявлением в суд (9 сентября 2020 г. л.д. 49-50 т. 1), потребитель указал, что объект, возведенный ИП Бобров не пригоден к эксплуатации и может нести потенциальную угрозу жизни и здоровью в случае постоянного проживания в нем.

Следовательно, Солодков Г.П, воспользовавшись предоставленным ему законом правом, отказался от договора подряда и, уведомив об этом ответчика ИП Боброва Р.С. 26 марта 2020 г, должен возместить указанному индивидуальному предпринимателю фактически понесенные расходы по исполнению взятых им на себя обязательств.

На основании исследованных доказательств по делу, с учетом проведенной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции установил, что на момент отказа заказчика договора работы по договору подрядчиком исполнены на 84, 26 % (л.д. 21 т. 2). Суду не представлено доказательств тому, что ИП Боброва Р.С. понес расходы в ином размере, чем установлена полная стоимость договора подряда 1 485 829, 25 руб.

Расчет фактически понесенных затрат приведен в апелляционном определении. С учетом установления объёма работ, произведённых подрядчиком, а также оплаты потребителем работ по договору подряда в размере 1 191 951 руб, размер недоплаченных денежных средств по фактически понесённым затратам установлен в размере 60 008 руб. 70 коп. (из расчета: 1 485 829, 25 руб. /стоимость договора/ х 84, 26% /фактически понесенные расходы/ - 1 191 951 руб. - внесенный Солодковым Г.П. аванс).

Расчет размера пени в сумме 4 458 рубля, предусмотренной пунктом 3 договора подряда, приведен в апелляционном определении.

Истцом по встречному иску Солодковым Г.П. (потребителем) заявлены требования о взыскании денежных средств, необходимых для устранения недостатков в объекте, установленных экспертным заключением ООО "НовоСтройЭксперт", а именно в размере 764 978 рублей и неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Результаты оценки доказательств приведены в апелляционном определении в соответствии со статьями 12, 56, 67, 86 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом зачета требований с ИП Бобров Р.С. пользу Солодкова Т.П, штрафа в пользу потребителя, взыскано (1 128 001 рубль 21 копейка -64 458 рублей) 1 063 542, 51 рубль.

Доводы кассационной жалобы о том, что суд апелляционной инстанции не принял во внимание конкретные доказательства, не являются основаниями для отмены судебных актов, так как сводятся к оценке доказательств, которым суд дали надлежащую оценку. В соответствии с частью 3 статьи 390 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации кассационный суд общей юрисдикции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими и определять, какое судебное постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела. Дополнительные доказательства судом кассационной инстанции не принимаются.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и получили надлежащую правовую оценку с учетом установленных обстоятельств дела.

Позиция суда апелляционной инстанции основана на правильном толковании в их системном единстве нормативных правовых актов, регулирующих спорные правоотношения, соответствует фактическим обстоятельствам и материалам гражданского дела.

Изложенные в жалобе доводы сводятся к установлению иных обстоятельств по обособленному спору, что не входит в полномочия суда при кассационном производстве.

Вопросы доказывания и оценки доказательств, на которых основаны доводы жалобы, не составляют оснований для кассационного пересмотра судебных актов.

Приведенные доводы основаны на ином применении ИП Бобровым Р.С. положений законодательства к установленным обстоятельствам дела, не подтверждают нарушений судами норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого апелляционного определения на основании статьи 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 379.7, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Новосибирского областного суда от 24 сентября 2021 г. оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий В.Н. Бойко

Судьи В.Н. Соловьев

Е.В. Прудентова