Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 декабря 2021 г. по делу N 7У-11960/2021[77-4053/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Москаленко А.В. и Скорина Г.В., с участием:

прокурора Белова Е.А, осужденного Потапова Е.А, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Добрыниной Т.В, при секретаре Короткове Д.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Потапова Евгения Алексеевича на приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 9 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 6 июля 2021 года.

Приговором Рославльского городского суда Смоленской области от 9 декабря 2020 года

Потапов Евгений Алексеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в г. "данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты"

осужден по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Потапову назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 9 декабря 2019 года, окончательно Потапову назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок наказания зачтено отбытое наказание по приговору Десногорского городского суда Смоленской области от 9 декабря 2019 года в период с 9 декабря 2019 года до 9 декабря 2020 года, а также зачтено время содержания Потапова под стражей в период с 15 сентября 2019 года до 9 декабря 2019 года, с 9 декабря 2020 года и до дня вступления приговора в законную силу по настоящему уголовному делу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима, в соответствии с п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона N186 от 3 июля 2018 года).

Мера пресечения в виде в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, Потапов Е.А. арестован в зале суда. Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 6 июля 2021 года приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления осужденного Потапова Е.А, его защитника - адвоката Добрыниной Т.В, поддержавших кассационную жалобу и просивших состоявшиеся судебные решения в части осуждения по ч.1 ст.228.1 УК РФ отменить и вынести оправдательный приговор в данной части и снизить срок назначенного Потапову наказания; мнение прокурора Белова Е.А, полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Потапов Е.А. признан виновным и осужден за совершение 25 июля 2019 года незаконного сбыта наркотических средств Волкову Е.Е, а так же за совершение 15 сентября 2019 года покушения на грабеж, т.е на открытое хищение чужого имущества в отношении потерпевшей Фомцовой Д.Ф.

Преступления совершены в г. Рославле Смоленской области при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Потапов Е.А. свою вину по ч.1 ст.228.1 УК РФ не признал, по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ вину признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Потапов Е.А, не оспаривая вину и квалификацию содеянного в части осуждения по ч.3 ст.30 ч.1 ст.161 УК РФ, выражает несогласие с приговором и апелляционным определением в части его осуждения по ч.1 ст.228.1 УК РФ, считая их в этой части незаконными, вынесенными с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, т.к. выводы суда в этой части обвинения не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вина Потапова по ч.1 ст.228.1 УК РФ не доказана. Отмечает, что в суде не был допрошен свидетель ФИО12, участвовавший в ОРМ "проверочная закупка" в отношении Потапова 25.07.2019г, он не зарегистрирован на территории Смоленской области и г..Рославля, государственный обвинитель в суде отказался от показаний названного свидетеля, как доказательства вины Потапова, обеспечить явку ФИО15 в суд не смогли, что ставит под сомнение участие ФИО14 как представителя общественности при проведении ОРМ, в т.ч. при выдаче ФИО13 оперативным сотрудникам наркотического средства, якобы проданного ему Потаповым. Делая свой анализ показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18 и ФИО19, приходит к выводу о недопустимости полученных в ходе ОРМ " проверочная закупка" доказательств, в частности вещественного доказательства - наркотического средства, т.к. ФИО21 знаком с сотрудниками полиции, поэтому доверять ему нельзя, ФИО20 не участвовал в ОРМ, т.к. его проводили другие сотрудники полиции. В ходе ОРМ сотрудники полиции теряли из вида закупщика ФИО22, их автомобиль, в котором находился ФИО23, стоял на дальнем расстоянии от места встречи Потапова с ФИО24, поэтому ни ФИО25, ни другие участники ОРМ не могли видеть, как происходила закупка наркотика, в связи с чем невозможно установить, где ФИО27 взял наркотическое средство, которое потом выдал сотрудникам полиции, как якобы купленные у Потапова.

Заявляет, что ФИО26 первым ему позвонил и попросил приобрести для него для личного употребления наркотическое средство, что Потапов расценивает как подстрекательство, провокация преступления, т.к ФИО28 неоднократно Потапову звонил из кабинета сотрудников полиции и предлагал совместно приобрести наркотическое средство. Отмечает несоответствие показаний свидетелей -участников ОРМ " проверочная закупка" видеозаписи хода этого ОРМ, сделанной ФИО30, который отключил ее сразу после закупки, а не в отделе полиции, где выдавал купленные наркотические средства, в связи с чем момент выдачи ФИО29 наркотика сотрудникам полиции не записан на видео, поэтому нельзя достоверно установить, с кем встречался ФИО31 после встречи с Потаповым, какое именно вещество и с каким весом он выдал в отделе полиции. Указывает, что свидетель ФИО32 в ОРМ участвовал, но в протоколах ОРМ не фигурирует как участник, его досмотр не производился, хотя он был рядом с ФИО33. Судом дана неправильная оценка нарушениям процедуры проведения ОРМ " проверочная закупка", а так же показаниям свидетелей- участников ОРМ. Судом апелляционной инстанции необоснованно отклонены все ходатайства осужденного и его защиты, чем был нарушен принцип состязательности сторон и право на защиту осужденного, т.к. Потапов был лишен возможности доказать свою невиновность. Полагает, что суд апелляционной инстанции необоснованно отклонил доводы апелляционных жалоб о допущенных нарушениях закона при проведении ОРМ " проверочная закупка", не дав им надлежащей оценки. Считает осуждение по ч.1 ст.228.1 УК РФ незаконным. Указывает, что суд не стал запрашивать информацию об имеющихся у Потапова хронических заболеваниях, что повлияло на выводы суда при решении вопроса о наказании. На основании изложенного просит состоявшиеся судебные решения отменить в части осуждения по ч.1 ст.228.1 УК РФ с вынесением оправдательного приговора в этой части, либо изменить судебные решения и снизить размер назначенного наказания.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебной коллегией установлено следующее.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, выводы суда о виновности Потапова в совершении незаконного сбыта наркотических средств и покушении на грабеж, т.е. на открытое хищение чужого имущества, при изложенных в приговоре обстоятельствах подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

Все собранные по делу доказательства в совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу, имеющиеся противоречия устранил и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Потапова Е.А. в совершении инкриминированных ему деяний.

При постановлении обвинительного приговора судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие разрешению в соответствии со ст.299 УПК РФ. Во исполнение требований ст.307 УПК РФ в обжалуемом приговоре детально изложены обстоятельства совершения Потаповым преступлений, установленных судом, с необходимой степенью конкретизации отражены действия осужденного с указанием места, времени, способа совершения преступлений, формы вины, мотивов и цели преступлений, а также доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Потапова по каждому преступлению.

Судом первой инстанции действия Потапова по каждому из преступлений квалифицированы правильно, квалификация мотивирована, оснований для иной квалификации не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы оснований ставить под сомнение показания свидетелей ФИО34, ФИО35 и ФИО36 об обстоятельствах проведения ОРМ " проверочная закупка наркотиков" в отношении Потапова, в ходе которой 25.07.2019 года Потапов продал закупщику ФИО37 наркотическое средство N-метилэфедрон общей массой 0, 12 грамма за 1200 рублей, у суда первой инстанции оснований не имелось, судом их показаниям дана надлежащая оценка.

Доводы Потапова о нарушениях закона " Об оперативно-розыскной деятельности", о провокации со стороны сотрудников полиции с участием закупщика - свидетеля ФИО38 о нарушении процедуры проведения ОРМ "проверочная закупка", об участии в ОРМ свидетеля ФИО40, который не указан как участник в актах ОРМ, как и доводы о недопустимости как доказательств вины Потапова выданного ФИО39 свертка с наркотическим средством и видеозаписи, сделанной им в ходе ОРМ, были тщательно проверены судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты, с приведением мотивов принятых решений в данной части и со ссылкой на доказательства, исследованные в судебном заседании, опровергающие эти доводы осужденного.

Оснований не согласиться с выводами суда не имеется по тем же мотивам.

Более того, сам Потапов в суде не отрицал, что на видеозаписи, сделанной ФИО41 в ходе ОРМ " проверочная закупка", изображен он, как не отрицал и того, что по просьбе ФИО42 приобрел наркотическое средство N-метилэфедрон, часть которого забрал себе, а оставшуюся часть передал ФИО43.

Из показаний ФИО44 следует, что в ходе передачи ФИО45 свертка с наркотическим средством Потапов, действительно, часть наркотика отсыпал себе, а оставшуюся часть ФИО46 выдал сотрудникам полиции в присутствии представителей общественности.

Доводы кассационной жалобы о том, что ФИО47 после встречи с Потаповым мог встречаться с иными лицами и приобрести у них наркотическое средство, которое потом выдал сотрудникам полиции, являлись предметом судебного разбирательства и обоснованно судом отвергнуты, как не нашедшие своего подтверждения.

Нарушений требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" N144 от 12.08.1995 года при проведении ОРМ " проверочная закупка" в отношении Потапова судом не установлено, не усматривает таковых и суд кассационной инстанции, т.к. ОРМ проведено по постановлению надлежащего должностного лица, материалы ОРМ и полученные результаты были рассекречены и переданы органам следствия с соблюдением положений закона.

Доводы кассационной жалобы о том, что второго представителя общественности в лице ФИО48 при проведении ОРМ " проверочная закупка" не было, являются голословными, т.к. из материалов уголовного дела следует и судом установлено, что данный свидетель участвовал в ходе ОРМ, о чем подтвердили свидетели ФИО52, ФИО51 и ФИО50. Кроме того, ФИО49 был допрошен на предварительном следствии в качестве свидетеля на л.д.43-46 т.1, суд предпринимал все меры к его явке для допроса в судебном заседании, в т.ч. и путем принудительного привода, который осуществлен не был, т.к. к моменту рассмотрения уголовного дела, а прошло два года с момента допроса ФИО53 на следствии, он выехал с территории Смоленской области, его местонахождение установлено не было, (л.д.59-66 т.3), в связи с чем государственный обвинитель отказался от представления показаний свидетеля ФИО54 как доказательства вины осужденного, в связи с чем судебное следствие было закончено в его отсутствие, что подтверждается протоколом судебного заседания на л.д.221 - 230 т.3 и что не противоречит требованиям ст.ст. 15, 37 и 274 УПК РФ, т.к. в уголовном судопроизводстве доказательства суду представляют стороны, а обязанность суда - создать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, что судом соблюдено было в полной мере.

Назначая Потапову наказание в виде реального лишения свободы, судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание Потапова - рецидив преступлений, данные о личности осужденного и влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Перечисленные в кассационной жалобе смягчающие обстоятельства судом учтены при назначении Потапову наказания, в т.ч. и состояние его здоровья, которое так же признано смягчающим наказание осужденного, о чем прямо указано в приговоре.

Поскольку у Потапова имеется рецидив преступлений, суд обоснованно назначил ему наказание с учетом требований ч.2 ст.68 УК РФ в виде реального лишения свободы, аргументировав свои выводы в данной части.

Правовых оснований для применения к Потапову льготных правил назначения наказания, предусмотренных ч.1 ст.62 УК РФ, у суда не имелось.

Вместе с тем, с учетом имеющихся у Потапова смягчающих обстоятельств суд назначил ему за каждое преступление наказание ближе к минимальному, учитывая при этом и положения ч.3 ст.66 УК РФ при назначении наказания за неоконченное преступление, а при сложении наказаний по совокупности преступлений, как по правилам ч.3 ст.69, так и по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, суд применил к Потапову наиболее мягкий способ частичного сложения наказаний, а не полного, что свидетельствует о том, что смягчающие наказание обстоятельства судом учтены фактически, а не формально, поэтому, вопреки доводам кассационной жалобы, назначенное Потапову наказание нельзя признать чрезмерно строгим, оно отвечает требованиям ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ.

Отсутствие достаточных оснований для применения к Потапову положений ч.6 ст.15, ст. 64, ч.3 ст. 68 и 73 УК РФ судом мотивировано, оснований не согласиться с данными выводами суда не имеется по тем же мотивам.

Вид и режим исправительного учреждения, в котором Потапов должен отбывать наказание, определены верно, срок отбытия наказания ему исчислен правильно, с зачетом времени содержания его под стражей до вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы, а так же судом зачтен и отбытый срок лишения свободы по предыдущему приговору.

Вопреки доводам кассационной жалобы, судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий по делу судья, сохраняя объективность и беспристрастие, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все заявленные ходатайства как стороны обвинения, так и стороны защиты были разрешены судом с соблюдением требований УПК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке осужденный Потапов и его защитник не были лишены возможности довести свою позицию до суда апелляционной инстанции, которым были должным образом проверены все доводы апелляционных жалоб Потапова и его защитника - адвоката Грачевой Э.И, которые получили надлежащую и мотивированную оценку в апелляционном определении, которое соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Таким образом, существенных нарушений уголовного или уголовно- процессуального законов, повлиявших на исход дела, при проверке уголовного дела не выявлено, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного Потапова Е.А. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.13 и п.1 ч.1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 9 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 6 июля 2021 года в отношении Потапова Евгения Алексеевича оставить без изменения, а его кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: