Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2021 г. по делу N 7У-12585/2021[77-4311/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей Паукова И.В. и Васейко С.И, при ведении протокола секретарем Афауновым М.М, с участием:

осужденного Кожарского Д.А. по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Яковлевой В.В. по назначению, прокурора Зверевой А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Кожарского Д.А. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 16 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 8 июня 2021 года.

Заслушав доклад судьи Васильевой Е.Г. об обстоятельствах дела и доводах кассационной жалобы, выступления осужденного Кожарского Д.А. и его адвоката Яковлевой В.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, а также прокурора Зверевой А.В. об отмене апелляционного определения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 16 марта 2021 года

Кожарский Д.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- 3 февраля 2010 года Савеловским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 2 года;

- 1 марта 2012 года Никулинским районным судом г. Москвы (с изменениями, внесенными по постановлению Елецкого городского суда Липецкой области от 9 октября 2012 года) по ч. 2 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 74, 70 УК РФ (приговор от 3 февраля 2010 года) к 4 годам 5 месяцам лишения свободы; освобожденный по постановлению Елецкого районного суда Липецкой области от 15 мая 2014 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 8 месяцев 13 дней;

- 29 сентября 2015 года Нагатинским районным судом г. Москвы (с изменениями, внесенными по постановлению Ливенского районного суда Орловской области от 12 декабря 2016 года) по ч. 2 ст. 228 УК РФ, на основании п. "в" ч. 7 ст. 79, 70 УК РФ (приговор от 1 марта 2012 года) к 4 годам 5 месяцам лишения свободы; по постановлению Ливенского районного суда Орловской области от 17 сентября 2018 года неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на ограничение свободы сроком на 1 год 9 месяцев 14 дней; освобожден из мест лишения свободы 28 сентября 2018 года, снят с учета 18 июля 2020 года;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании п. "б" ч. 1 ст. 71, ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору от 29 сентября 2015 года, Кожарскому Д.А. назначено окончательное наказание в виде 10 лет 15 дней лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Кожарского Д.А. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу с зачетом в срок лишения свободы времени содержания Кожарского Д.А. под стражей с 20 мая 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

По приговору также разрешена судьба вещественных доказательств.

По апелляционному определению судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 8 июня 2021 года приговор оставлен без изменения.

Кожарский Д.А. признан виновным в покушении 20 мая 2020 года в "адрес" на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору, который не был доведен до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Кожарский Д.А. с постановленными в отношении него судебными решениями не соглашается, указывает на нарушение судом первой инстанции порядка проведения судебного разбирательства, в ходе которого ряд доказательств был исследован еще до начала подготовительной части; утверждает, что его замечания, поданные на протокол судебного заседания суда первой инстанции, остались нерассмотренными в связи с выходом судьи в отставку, не дал им оценку и суд апелляционной инстанции; в суде апелляционной инстанции принимал участие неаттестованный сотрудник прокуратуры. Также автор кассационной жалобы не соглашается с мотивировкой суда в части разрешения вопроса об отсутствии оснований для применения к нему положений ст. 64 УК РФ, полагает, что наличие у него совокупности смягчающих наказание обстоятельств, включая обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, позволяло суду применить к нему положения ст. 64 УК РФ. Просит судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу первый заместитель Никулинского межрайонного прокурора Михалюк А.В. с доводами, приводимыми в ней, не соглашается, просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу имеются.

Согласно ч.ч. 1 и 7 ст. 49 УПК РФ, защитником является лицо, осуществляющее в установленном данным кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. При этом адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

Как следует из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от 8 июня 2021 года, Кожарский Д.А, выступая в прениях, указал на нарушения судом первой инстанции положений ст. 307 УПК РФ при решении вопросов, связанных с назначением наказания, и на нарушение судом первой инстанции порядка судебного разбирательства, а именно о начале судебного процесса заново после допроса свидетелей. В последнем слове Кожарский Д.А. после просьбы применить к нему положения ст. 64 УК РФ указал, что имеются все основания для отмены приговора ввиду нарушений уголовно-процессуального закона и для направления дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Несмотря на данные заявления осужденного, адвокат Золотник Е.Е, осуществлявшая его защиту, согласно протоколу судебного заседания, в судебных прениях не заняла позицию, отражающую наиболее благоприятный исход для Кожарского Д.А, настаивающего на отмене приговора, а просила лишь изменить приговор со смягчением назначенного ему наказания.

Указанные расхождения в позициях подсудимого и его защитника отражены и в апелляционном определении.

Между тем, заявление адвоката о необходимости изменения приговора при том, что ее подзащитный настаивал на его отмене, противоречит требованиям ч. 1 ст. 49 УПК РФ, в силу которой адвокат должен защищать права и интересы обвиняемого, а также положениям п. 3, п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", согласно которым адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле заявителя.

Несмотря на осуществление адвокатом Золотник Е.Е. некачественной защиты осужденного, суд апелляционной инстанции процессуальных мер, направленных на обеспечение Кожарскому Д.А. права на квалифицированную юридическую помощь, в том числе путем предоставления стороне защиты дополнительного времени для согласования позиций либо путем замены адвоката, не принял, чем допустил нарушение права осужденного, гарантированного ему ст. 48 Конституции Российской Федерации.

В кассационной жалобе осужденный Кожарский Д.А. также настаивает на отмене постановленного в отношении него приговора ввиду нарушения судом первой инстанции порядка проведения судебного разбирательства.

Допущенное судом апелляционной инстанций нарушение уголовно-процессуального закона, повлекшее ущемление права осужденного на защиту, является существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с чем служит безусловным основанием для отмены апелляционного определения, с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо обеспечить Кожарскому Д.А. гарантированное ему уголовно-процессуальным законодательством право на защиту, проверить доводы его кассационной жалобы, и, кроме того, проверить соблюдение судом первой инстанции требований ч. 1 ст. 240 УПК РФ, а также дать оценку допустимости показаниям свидетелей - сотрудников полиции, относительно сведений, которые стали известны им от Кожарского Д.А. и, с учетом полученных данных, принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

В связи с отменой решения суда апелляционной инстанции и с учетом тяжести преступления, за которое осужден Кожарский Д.А, а также данных о его личности, в целях обеспечения его надлежащего поведения, охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и проведения судебного заседания в разумные сроки, усматривая предусмотренные ч. 1 ст. 97 УПК РФ основания, и не находя возможности для избрания в отношении осужденного более мягкую меру пресечения, суд кассационной инстанции, в соответствии со ст. 108, ст. 255 УПК РФ, считает необходимым применить к нему меру пресечения в виде заключения под стражу.

Руководствуясь ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 8 июня 2021 года в отношении Кожарского Д.А. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Избрать в отношении Кожарского Д.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, т.е. до 21 марта 2022 года.

Председательствующий

Судьи