Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 02 февраля 2022 г. по делу N 10-0500/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Александровой С.Ю, судей фио, фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, представителя потерпевшего Кудакова М.В, осужденного Х.., при помощнике судьи Репкине Д.О, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката фио на приговор Измайловского районного суда адрес от 05 октября 2021 года, которым

...

ет.

Хоруженко О.В. обязан в период испытательного срока не менять фактического места жительства без уведомления специализированного государственного органа, занимающегося исправлением осужденного, куда не реже одного раза в месяц являться на регистрацию.

Мера пресечения Хоруженко О.В. до вступления приговора в законную силу в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения, по вступлении приговора в законную силу подлежит отмене.

Гражданский иск представителя потерпевшего адрес удовлетворен: взыскана с...

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Александровой С.Ю, выслушав выступления осужденного... икова А.И, поддержавших доводы апелляционной жалобы, представителя потерпевшего Кудакова М.В, возражавшего против доводов апелляционной жалобы и считавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, мнение прокурора фио, возражавшей против доводов апелляционной жалобы и просившей приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Хоруженко О.В. признан виновным в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено в период с 31 марта 2017 года по 31 мая 2017 года в адрес в отношении денежных средств адрес на общую сумму сумма при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Хоруженко О.В. виновным себя не признал, пояснив, что у него не было умысла на хищение денежных средств предприятия, он начислил себе премию правомерно, поскольку работу по проекту выполнял, но не проконтролировал законность начисления премии.

В апелляционной жалобе адвокат Черников А.И. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене. В обоснование доводов жалобы указывает, что из обвинительного заключения следует, что выплата премий Хоруженко О.В. производилась путем безналичного перечисления денежных средств с расчетного счета адрес, открытого в дополнительном офисе ПАО Сбербанк, расположенном на территории, относящейся к юрисдикции Преображенского районного суда адрес. Поскольку присвоение денежных средств представляет собой одну из форм хищения чужого имущества, то к указанному составу преступления относятся разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ N 48 от 30.11.2017 года, согласно которым местом окончания мошенничества, состоящего в хищении безналичных денежных средств, считается место нахождения подразделения банка, в котором владельцем денежных средств был открыт расчетный счет. Таким образом, формулировка предъявленного обвинения не в полной мере отвечает требованиям закона относительно изложения фактических обстоятельств преступления, что лишило суд возможности сделать правильные выводы относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию. Неверное установление места совершения преступления повлекло нарушение судом требований о территориальной подсудности уголовного дела и привело к нарушению прав Хоруженко О.В, гарантированных Конституцией РФ и УПК РФ. Указанные нарушения исключают возможность рассмотрения дела по существу на основании составленного обвинительного заключения. Кроме того, расчет и начисление премий производились сотрудниками бухгалтерии и планово-экономического отдела на основании локальных нормативных актов, принятых до приема Хоруженко О.В. на работу, которые распространяли свое действие на всех сотрудников, включая генерального директора; при прежнем руководстве адрес предыдущим генеральным директорам начислялись и выплачивались аналогичные единовременные премии.

Также премии Хоруженко О.В. были выплачены в связи со значительными успехами, достигнутыми по проекту, в работе над которым он принимал участие. Приказы о премировании были подготовлены главным бухгалтером фио и подписаны, помимо генерального директора, ею самой и фио, фио, что свидетельствует о том, что Хоруженко О.В. действовал открыто, не пытаясь утаить выплату премии от руководства адрес или сотрудников своего предприятия. На всех предприятиях адрес руководителям выплачивались единовременные премии, прямо не предусмотренные трудовыми договорами, с ведома адрес. Таким образом, действия Хоруженко О.В. не были направлены на безвозмездное и противоправное обращение вверенных ему денежных средств в свою пользу, доказательств обратного не установлено. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда отменить и возвратить дело прокурору на основании п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает приговор суда в части разрешения гражданского иска подлежащим отмене, а в остальной части - изменению по следующим основаниям.

Выводы суда первой инстанции о виновности Хоруженко О.В. в присвоении, то есть хищении имущества адрес, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в крупном размере основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, а именно:

- показаниями представителя потерпевшего Кудакова М.В. о том, что на основании трудового договора оплата труда генерального директора общества состоит из должностного оклада, годовой премии и компенсационных выплат, генеральный директор без согласования с советом директоров общества не имеет права изменять действующую в обществе систему оплаты труда, если указанное изменение может привести к увеличению денежного вознаграждения или выплат генеральному директору. Совет директоров не принимал решение о выплате премий, предусмотренных приказами N 105 от 31 мая 2017 года в размере сумма, N 76 от 24 апреля 2017 года в размере сумма. Факт ознакомления Хоруженко О.В. с письмом от 11 мая 2017 года руководства адрес о том, что выплата генеральному директору общества премий является незаконной, удостоверен подписью Хоруженко О.В.;

- показаниями свидетеля фио о том, что генеральный директор Хоруженко О.В. не мог сам себе выплачивать единовременные премии, которые не предусмотрены трудовым договором. Приказы N 76 и N 105 о премировании генерального директора Хоруженко О.В. готовила она, при этом это было единоличное решение Хоруженко О.В.;

- показаниями свидетеля фио о том, что 31 марта 2017 года Хоруженко О.В. подписал трудовой договор в качестве генерального директора. Приказом N 76 от 24.04.2017 года Хоруженко О.В. премирован на сумму сумма, приказом N 105 от 31.05.2017 года Хоруженко О.В. премирован на сумму сумма. Согласно трудовому договору оплата труда генерального директора состоит из должностного оклада, годовой премии и компенсационных выплат, генеральный директор без согласования с советом директоров общества не имеет права изменить действующую в обществе систему оплаты труда, если указанное изменение может привести к увеличению денежного вознаграждения или выплат генеральному директору. Приказом N 76 от 24.04.2017 года Хоруженко О.В. начислена единовременная премия в размере сумма, приказом N 105 от 31.05.2017 года Хоруженко О.В. выплачена единовременная премия в размере сумма. Данные приказы были подписаны Хоруженко О.В. Она пояснила Хоруженко О.В, что он не имел права получать данные премии;

- показаниями свидетеля фио о том, что в 2017 году было два приказа о премировании Хоруженко О.В, но генеральный директор в соответствии с трудовым договором не может сам себе начислять премии;

- показаниями свидетеля фио о том, что на основании трудового договора оплата труда генерального директора общества состоит из должностного оклада, годовой премии и компенсационных выплат, генеральный директор без согласования с советом директоров общества не имеет права изменять действующую в обществе систему оплаты труда, если указанное изменение может привести к увеличению денежного вознаграждения или выплат генеральному директору. В соответствии с уставом общества вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров общества, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества, то есть генеральному директору;

- показаниями свидетеля фио о том, что в компетенцию генерального директора не входит установление себе дополнительных выплат, премии генеральному директору может устанавливать только собственник предприятия,...

сенко А.Н. о том, что на генерального директора не распространяется положение о единовременном премировании работников общества, решение о премировании генерального директора может быть принято только советом директоров, а генеральный директор не может включать себя в приказы о премировании, Хоруженко О.В. не вносил представление в совет директоров о выплате ему премий;

- показаниями свидетеля Абдуллаева О.Р... В. в этом списке не было;

- показаниями свидетеля фио о том, что на основании трудового договора оплата труда генерального директора общества состоит из должностного оклада, годовой премии и компенсационных выплат, генеральный директор без согласования с советом директоров общества не имеет права изменять действующую в обществе систему оплаты труда, если указанное изменение может привести к увеличению денежного вознаграждения или выплат генеральному директору. В период нахождения на должности генерального директора общества...

А. о том, что ревизионной комиссией не был выявлен факт неправомерного премирования генерального директора Хоруженко О.В. по приказам N 76 и N 105 либо ввиду большой загрузки ревизоров, либо обществом не был представлен весь пакет документов;

- показаниями свидетеля фио о том, что по запросу ревизионной комиссии она предоставила приказы о премировании. Ознакомившись с копиями приказов N 76 и N 105, которые были предоставлены сотрудниками ревизионной комиссии общества, и с оригиналами данных приказов, которые были изъяты в ходе выемки в обществе, она пояснила, что они не идентичны. По оригиналам данных приказов Хоруженко О.В. был премирован на сумму сумма.

Изложенные обстоятельства совершения Х...

"Оптрон" с просьбой привлечь к ответственности генерального директора общества Хоруженко О.В, которому незаконно произведены выплаты;

- протоколом выемки в адрес оригиналов приказов N 76 от 24.04.2017 года и N 105 от 31.05.2017 года, платежных поручений, выписок операций по лицевым счетам за апрель и май 2017 года, реестров перечисления заработной платы за апрель и май 2017 года, подтверждающих начисление и перечисление Хоруженко О.В. единовременных премий в размере сумма и сумма;

- заключением экономической (бухгалтерской) экспертизы, из выводов которого следует, что общая сумма денежных средств, полученных Хоруженко О.В. в адрес в результате противоправных действий при выплате незаконных премий по приказам N 76 и N 105, составляет сумма;

- трудовым договором с генеральным директором адрес от 31.03.2017 года и дополнительным соглашением к нему, согласно которым оплата труда генерального директора общества состоит из должностного оклада, годовой премии и компенсационных выплат, генеральный директор без согласования с советом директоров общества не имеет права изменять действующую в обществе систему оплаты труда, если указанное изменение может привести к увеличению денежного вознаграждения или выплат генеральному директору;

- приказом о назначении на должность генерального директора общества Хоруженко О.В.;

- письмом адрес, согласно которому премии не могут быть выплачены генеральному директору без предварительного достижения соглашения сторон трудового договора, в противном случае выплата генеральному директору надбавок, не предусмотренных в его трудовом договоре, является незаконной;

- вещественными доказательствами: сведениями о движении денежных средств по счету на имя Хоруженко О.В, приказами о начислении Хоруженко О.В. единовременных премий N 76 и N 105, платежными поручениями, выписками по лицевым счетам, реестрами о перечислении заработной платы, подтверждающими начисление, перечисление и получение Хоруженко О.В. единовременных премий в размере сумма и сумма.

Таким образом, вина осужденного Хоруженко О.В. в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в крупном размере полностью доказана совокупностью надлежащим образом исследованных судом первой инстанции доказательств и правильно установленных на основе их анализа обстоятельств происшедшего.

При этом суд первой инстанции указал, по каким основаниям он принял приведенные в приговоре доказательства обвинения, не согласиться с выводами суда первой инстанции в указанной части у судебной коллегии нет оснований.

Суд первой инстанции в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона правильно оценил все доказательства по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности их достаточности для правильного разрешения дела и пришел к обоснованному выводу о виновности Хоруженко О.В. в совершении данного преступления.

Положенные в основу приговора доказательства по делу, в том числе показания представителя потерпевшего и свидетелей, последовательны, не противоречивы, согласуются между собой и дополняют друг друга, являются объективными, отражающими реально произошедшие события.

Оснований для оговора осужденного указанными представителем потерпевшего и свидетелями не установлено, поскольку между ними не было неприязненных отношений, следовательно, они не были заинтересованы в исходе дела для осужденного и в искажении реально произошедших событий.

Об умысле осужденного на хищение денежных средств общества, вверенных ему, с использованием своего служебного положения свидетельствуют последовательные целенаправленные действия Хоруженко О.В. по противоправному и безвозмездному с корыстной целью обращению в свою пользу денежных средств общества, который включил себя в приказы N 76 от 24.04.2017 года и N 105 от 31.05.2017 года о единовременных выплатах премий и подписал их, достоверно зная о том, что согласно трудовому договору и соглашению к нему, которые он подписал еще 31.03.2017 года, не имел права как генеральный директор общества начислять себе единовременные премии без согласования с советом директоров общества, которого не было, причинив таким образом ущерб обществу в размере сумма.

При этом Хоруженко О.В. совершал хищение вверенного ему имущества общества путем присвоения с использованием своего служебного положения, поскольку являлся генеральным директором общества, в связи с чем обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями в коммерческой организации, без которых не смог бы совершить указанное преступление.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы о том, что действия Хоруженко О.В. не были направлены на безвозмездное и противоправное обращение вверенных ему денежных средств в свою пользу и об отсутствии доказательств этому, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку они опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Оснований считать, что судебное разбирательство проведено необъективно, с нарушением принципов состязательности и равноправия сторон, согласно протоколу судебного заседания не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, подсудность уголовного дела Измайловскому районному суду адрес определена верно, поскольку согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" присвоение считается оконченным преступлением с того момента, когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу. Из предъявленного Хоруженко О.В. обвинения следует, что он совершал присвоение денежных средств общества, находясь на территории, относящейся к юрисдикции Измайловского районного суда адрес, в связи с чем в данном случае положение постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 года N 48, относящееся к месту окончания мошенничества, применено быть не может. При этом обвинительное заключение соответствует требованиям ст.220 УПК РФ, в том числе относительно указания в нем места, времени и способа совершения преступления, и не содержит существенных нарушений уголовно-процессуального закона, исключающих возможность постановления судом приговора на его основе, а поэтому оснований для возврата уголовного дела прокурору не имеется.

В приговоре суда правильно установлен размер похищенных денежных средств в сумме сумма в виде единовременных премий, поскольку именно эту сумму Хоруженко О.В. присвоил и обратил в свою пользу, которая в соответствии с примечание 4 к ст.158 УК РФ образует крупный размер, что вменялось органом следствия и подтверждено судом первой инстанции. А удержанные при производстве выплаты данных премий налоги и отчисления в пенсионный фонд и фонд социального страхования не входят в состав совершенного Хоруженко О.В. преступления, поэтому не имеют значение для квалификации содеянного им.

Согласно положениям статьи 268 УПК РФ суд разъясняет гражданскому истцу и его представителю, гражданскому ответчику и его представителю, если они участвуют в судебном заседании, их права, обязанности и ответственность в судебном разбирательстве, предусмотренные соответственно статьями 44, 45, 54 и 55 УПК РФ.

Если гражданским ответчиком признан обвиняемый, то ему разъясняются также и те права, которыми он наделяется как гражданский ответчик: право знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны, возражать против предъявленного гражданского иска, давать объяснения и показания по существу предъявленного иска (пункты 1 - 3 части 2 статьи 54 УПК РФ).

В целях разрешения предъявленного по делу гражданского иска суд в ходе судебного следствия выясняет у гражданского истца и (или) его представителя, государственного обвинителя, если гражданский иск предъявлен прокурором, поддерживают ли они иск, и предлагает огласить содержащиеся в нем требования, после чего выясняет, признают ли подсудимый, гражданский ответчик и (или) его представитель гражданский иск.

Участникам судебного разбирательства, интересы которых затрагиваются гражданским иском, предоставляется возможность выразить по нему свою позицию и представить в случае необходимости относящиеся к иску дополнительные материалы. Суд также выслушивает мнение государственного обвинителя по иску гражданского истца.

Однако судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства у гражданского истца и гражданского ответчика не выяснялось мнение по гражданскому иску, в частности, поддерживает ли гражданский истец свои исковые требования, в каком размере и чем обосновывает их, признает ли гражданский ответчик исковые требования или возражает против них, какие дополнительные материалы может представить в обоснование своих возражений, а также не выяснялось мнение государственного обвинителя по иску, что свидетельствует о том, что судом первой инстанции фактически гражданский иск представителя потерпевшего не рассмотрен.

При таких обстоятельствах приговор суда в части разрешения гражданского иска представителя потерпевшего адрес о возмещении материального ущерба в размере сумма нельзя признать законным, в связи с чем судебное решение в этой части подлежит отмене, а уголовное дело в части разрешения гражданского иска - передаче на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Кроме того, приговор суда подлежит изменению в соответствии со ст. ст.389.15, 389.17 УПК РФ по следующим основаниям.

Так, согласно ст.240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 55 от 29.11.2016 года "О судебном приговоре" суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Между тем, из протокола судебного заседания следует, что показания свидетеля фио, данные им в ходе предварительного следствия согласно протоколу допроса от 13 октября 2020 года (т.5 л.д.32-34), а также копия запроса ревизионной комиссии N 6 от 20.04.2018 года (т.4 л.д.176-178) не были исследованы судом первой инстанции в ходе судебного следствия, а поэтому ссылка на них как на доказательства виновности Хоруженко О.В. в совершении преступления недопустима и подлежит исключению из приговора.

В то же время, поскольку вышеуказанные доказательства не являлись основополагающими по делу, а вина осужденного в совершении преступления подтверждена совокупностью иных достоверных и допустимых доказательств, следует признать, что исключение ссылок на названные протокол допроса свидетеля фио и копию запроса ревизионной комиссии из приговора не влияет в целом на законность и обоснованность приговора и не влечет за собой каких-либо улучшающих правовое положение осужденного последствий.

Таким образом, действия осужденного Хоруженко О.В. правильно квалифицированы судом первой инстанции по ч.3 ст.160 УК РФ, и оснований для их переквалификации на иную статью уголовного закона или оправдания осужденного в связи с отсутствием состава преступления не имеется.

Решая вопрос о назначении Хоруженко О.В. наказания, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции справедливо признал обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, наличие малолетнего ребенка, положительные характеристики, состояние здоровья, участие в боевых действиях, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, беременной дочери и пожилого отца, участника боевых действий и его состояние здоровья.

Также суд первой инстанции учел, что Хоруженко О.В. не судим, на учетах в ПНД и НД не состоит.

Иных обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции и отнесенных ст. 61 УК РФ к смягчающим наказание в материалах уголовного дела не имеется и в апелляционной жалобе не содержится.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

При этом оснований для применения к Хоруженко О.В. положений ст. 64 УК РФ судебная коллегия, как и суд первой инстанции не усматривает с учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст.15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую.

При таких обстоятельствах назначенное Хоруженко О.В. наказание в виде лишения свободы с применением ст.73 УК РФ без назначения дополнительных видов наказаний является справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.

Внесенные в приговор суда изменения не влияют на доказанность вины осужденного в совершении указанного преступления и квалификацию его действий, поэтому назначенное судом первой инстанции наказание Хоруженко О.В. изменению не подлежит.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора в апелляционном порядке при проведении судебного заседания и постановлении приговора по делу не допущено.

При таких обстоятельствах приговор суда в остальной части является законным, обоснованным и справедливым, поскольку он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона, соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, правильно установленным судом первой инстанции, в связи с чем доводы апелляционной жалобы адвоката фио удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 289.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Измайловского районного суда... в части разрешения гражданского иска представителя потерпевшего адрес о возмещении материального ущерба отменить, передав уголовное дело в этой части на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Этот же приговор суда изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств ссылку суда на показания свидетеля фио, данные им в ходе предварительного следствия согласно протоколу допроса от 13 октября 2020 года (т.5 л.д.32-34);

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств ссылку суда на копию запроса ревизионной комиссии N 6 от 20.04.2018 года (т.4 л.д.176-178).

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи