Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 20 января 2022 г. по делу N 33-1303/2022

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Чубаровой Н.В, судей Мищенко О.А, Олюниной М.В, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Культюгиной А.Т, рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Мищенко О.А. гражданское дело по апелляционным жалобам представителя истца по первоначальному иску ИП Дикаревой Е.С. - Матвеева М.О, представителя ответчика по первоначальному иску Расулова А.О. - Жиделевой И.В. на решение Головинского районного суда г. Москвы от 26 ноября 2020 года, которым постановлено:

Взыскать с Расулова Артура Османовича в пользу ИП Дикаревой Екатерины Сергеевны задолженность по договору подряда в размере 1 837500 руб, неустойку в размере 20 000 руб, расходы по оплате государственной пошлины в размере 17 387, 50 руб, почтовые расходы в размере 480 руб, расходы по оплату услуг представителя в размере 10 000 руб.

В остальной части иска - отказать.

Взыскать с ИП Дикаревой Екатерины Сергеевны в пользу Расулова Артура Османовича стоимость сосны обыкновенной 6 штук в размере 261 000 руб. и посадочных работ в размере 261 000 руб, неустойку в размере 20 000 руб, моральный вред в размере 10 000 руб, штраф в размере 20 000 руб.

Взыскать с ИП Дикаревой Екатерины Сергеевны государственную пошлину в доход бюджета г. Москвы в размере 8 920 руб.

В остальной части иска - отказать, УСТАНОВИЛА:

Истец ИП Дикарева Е.С. обратилась в суд с иском к ответчику Расулову А.О. о взыскании задолженности по договору подряда, неустойки, судебных расходов уточнив исковые требования, просит взыскать с ответчика задолженность по Договору подряда N 12.03.2019 от 12.03.2019г. в размере 1 837 500 руб.; расходы по оплате государственной пошлины в размере 17 387, 50 руб.; судебные расходы в размере 53 980 руб.; неустойку за каждый день просрочки в размере 0, 5% от подлежащей оплате заказчиком цены договора в размере 2 085 562 руб. Свои требования истец мотивировал тем, что 12.03.2019г. между истцом и ответчиком был заключен договор N12.03.2019 на производство работ по благоустройству и озеленению участка по адресу: ****, по которому истцом качественно и в сроки, оговоренные в договоре были выполнены работы: отбор, поставка посадочного материала согласно смете, включая согласованный заказчиком дополнительный посадочный материал, на объект; выполнены работы по уходу за посадочным материалом до момента посадки, а также по его посадке; устройство плодородного слоя под кустарники (живые изгороди); работы по устройству ложа монокуртин; посадка всех растений. В соответствии с п.4.1 Договора стоимость посадочного материала и выполненных работ, включая дополнительный посадочный материал и дополнительные работы, составляет 7 727 500 руб. Тремя платежами, ответчик выплатил 5 890 000 руб. за посадочный материал и работы по посадке и подготовке почвы, обработке растений. Задолженность по поставленному посадочному материалу и проведенным истцом работам, согласно акту сверки составляет 1 837 500 руб. Обязательства истцом по договору исполнены, результаты работ переданы заказчику подрядчиком своевременно и в полном объеме. Вместе с тем, до настоящего времени выполненные работы ответчиком не оплачены.

Ответчик уклоняется от получения и подписания акта выполненных работ, акта сверки, акт направлялся истцом на указанный в договоре адрес Почтой России 26.06.2019г, курьерской службой Pony Express 11.07.2019г, истец привозила акты на участок, предварительно уведомив ответчика телеграфом, куда не была допущена. Ответчик дважды 12.07.2019г. и 17.07.2019г. не допустил истца и приглашенного специалиста на участок. Ответчик в установленные договором сроки акт не подписал, мотивированного отказа от подписания акта истцу не представил, факт выполнения работ, их объем и стоимость не опроверг. 11.07.2019г. истцом в адрес ответчика были направлены акт сверки и требование об уплате задолженности по договору подряда в размере 1 837500 руб. 25.07.2019г. истцом в адрес ответчика были повторно направлены акт сверки и требование об уплате задолженности по договору подряда. Указанные требования ответчик оставил без ответа. Неустойка за каждый день просрочки оплаты в размере 0, 5% от подлежащей оплате заказчиком цены договора в соответствии с п. 9.3 договора составляет 2 085562 руб.

Ответчик Расулов А.О. обратился в суд с встречным иском к ИП Дикаревой Е.С. о взыскании денежных средств по договору подряда, неустойки, компенсации морального вреда, штрафа, просит взыскать с ответчика денежные средства за некачественный материал в размере 846 300 руб.; за некачественно выполненные работы в размере 499 800 руб.; неустойку в размере 1 346 100 руб.; штраф в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу истца; компенсацию морального вреда в размере 100 000 руб. Свои требования истец по встречному иску мотивировал тем, что 12.03.2019г. истец и ответчик заключили договор по благоустройству и озеленению. В рамках осуществления контроля за ходом выполнения работ, выполняемых по договору, истец делал замечания, которые ответчиком до настоящего момента не были устранены. Истец был вынужден привлечь третье лицо в качестве специалиста для проведения оценки выполненных работ. В результате несоответствия фактически выполненных работ указанным в договоре, они не были приняты, не были подписаны акты приёма-передачи. На основании дендрологического исследования были выявлены следующие некачественные материалы и некачественно выполненные работы: в соответствии со сметой на участок должен был быть поставлен Бересклет крылатый зонт высотой 150-175 и шириной 150-200 стоимостью 67 500 руб. Никакого зонта из бересклета в реальности на участке не посажено. Стоимость растения согласно смете составляет 67 500 руб, стоимость посадки 27 000 руб.; ель обыкновенная экстра - 1 погибла, требует замены. Стоимость растения - 7 800 руб, стоимость посадки 40% от стоимости 3 120 руб.; в соответствии со сметой на участок должны были быть поставлены кусты кизильника блестящего с корневой системой в контейнере С5.

Согласно стандартам на посадочный материал, рекомендуемые для использования на территории РФ, разработанным Ассоциацией производителей посадочного материала: кусты высотой 40-60 см должны иметь не менее 4 скелетный ветвей; контейнерные растения должны иметь хорошо развитую корневую систему, способную удержать корневой ком неповрежденным после удаления горшка/комка. Фактическое состояние кустов кизильника блестящего не соответствовал указанным стандартам и состоянию, указанному в смете, так как не имели вообще никакого кома и при попытке пересадки с комом, сам ком моментально разваливался. По количеству одревесневших скелетных ветвей, 4 и более ветви имели не более половины кустов, остальные имели лишь 2-3 скелетные ветви. В результате поставки такого материала, не соответствующего заявленным параметрам, ожидаемый эффект плотных живых изгородей не достигнут. Заказчик на основании п.6.5 договора имеет право отказаться от оплаты этого материала. Куст кизильника (1 шт.) в соответствии со сметой стоит 340 рублей, общее количество кустов - 1500 шт, общая стоимость составляет 510 000 руб, в соответствии со сметой, на участок должны были быть поставлены сосны обыкновенные - 7 шт, имеющие определённые Договором и сметой определённые декоративные качества. Однако, в действительности 6 из 7 не соответствуют заявленной декоративности. Стоимость сосен согласно смете 43 500 руб, 6 штук не соответствуют заявленной декоративности, на общую сумму 261 000 руб. Одна из посаженных лип мелколистных является некачественным товаром, так как сильно ослаблена, поэтому принять растение невозможно, пока оно не придёт в норму. Ответчиком поставлен некачественный материал по договору, а именно: бересклет крылатый (зонт) (1 шт.) - 67 500 руб, ель обыкновенная экстра (1 шт.) ? 7 800 руб, кизильник блестящий (1500 шт.) - 510 000 руб, сосны обыкновенные (6 шт.) - 261 000 руб. Общая сумма 846 300 руб.

Некачественно выполненные работы, а именно: посадка бересклета крылатого (зонт) - 27 000 руб, посадка ели обыкновенной экстра - 7 800 руб, посадка кизильника блестящего - 204 000 руб, посадка сосен обыкновенных - 261 000 руб. Общая сумма 499 800 руб. В порядке досудебного урегулирования спора ответчику 19.07.2019 г..была направлена претензия с требованием о замене некачественного материала и устранения недостатков выполненных работ. 25.07.2019г. истцом был получен от ответчика необоснованный отказ на предъявленные требования. В соответствии со ст.28 Закона "О защите прав потребителей" неустойка за период с 25.07.2019г. по 19.12.2019г. составляет 1 346 100 руб.

Истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску ИП Дикарева Е.С, представители истца (ответчика по встречному иску), действующий на основании доверенности Раппопорт А.В, действующая на основании ордера и доверенности адвокат Матвиенко Л.О, действующий на основании доверенности Матвеев М.О, в судебное заседание суда первой инстанции явились, заявленные исковые требования поддержали в полном объеме, возражали против удовлетворения встречных исковых требований, полагая не обоснованными, поддержали представленные в дело письменные возражения (т.1 л.д.114-118), ссылаясь на то, что ответчик в установленные договором сроки акт не подписал, мотивированного отказа от подписания акта истцу не представил, факт выполнения работ, их объем, качество и стоимость, документально не опроверг. Договором никаких конкретных критериев качества, тем более тех, на которые ссылается в иске Расулов А.О. - эффект плотных живых изгородей, форма зонта, сторонами предусмотрено не было. Вид, стоимость и качество растений согласовывалось сторонами в переписке по телефону, посредством направления заказчику фотографий поставляемого посадочного материала. На момент поставки и до требования об оплате поставленных растений и произведенных работ, претензий у Расулова А.О. к посадочному материалу не возникало. Никаких обоснований, доказательств, в чем именно проявился моральный вред, в чем вина истца, ответчик не указывает, продолжает пользоваться посадочным материалом, результатами работ по ландшафтному благоустройству садового участка. Никаких доказательств о замене растений, производства дополнительных работ, устраняющих якобы имеющиеся недостатки, ответчиком суду не предоставлено.

Требований об уменьшении цены, устранения недостатков, замены растений, подтверждение убытков, несения каких-либо расходов ответчик суду не предоставил. В нарушение пп. 4.6, 5.2.2, 7.2 договора, ответчик не допустил истца и специалистов на свой участок, что сделало невозможным исполнение обязательств по уходу за посадочным материалом по договору и исключает ответственность истца за состояние посадочного материала. Истцом были учтены все замечания ответчика, исключены некоторые растения в перечне посадочного материала, подлежащего оплате на стадии Акта сверки. Неоплаченный посадочный материал, добровольно исключенный истцом, по-прежнему находится в распоряжении ответчика, обладает полезными потребительскими свойствами, ответчик продолжает им использоваться. Все действия ответчика направлены на односторонний отказ от исполнения договора и уклонение от оплаты денежных средств.

Представитель ответчика (истца по встречному иску) Расулова А.О, действующая на основании доверенности Жиделева И.В, в судебное заседание суда первой инстанции явилась, возражала против удовлетворения заявленных исковых требований, полагая не обоснованными, поддержала представленные в дело письменные возражения (т.1 л.д.109-110), ссылаясь на то, что истцом в адрес ответчика были направлены акт сдачи выполненных работ, акт сверки от 11.07.2019г. Ответчик не согласился на подписание акта и направил мотивированный отказ от 19.07.2019г, в котором указал основания и требование соразмерно уменьшить стоимость материала и выполненных работ в соответствии с п. 7.2 Договора и Законом РФ "О защите прав потребителей". До настоящего времени денежные средства не возращены. Требования истца не имеют законного основания. Встречные исковые требования поддержала в полном объеме по изложенным во встречном иске доводам.

Судом постановлено вышеуказанное решение, об отмене которого просят по доводам апелляционных жалоб ответчик Расулов А.О, представитель ответчика Расулова А.О. - Жиделева И.В, представителя истца ИП Дикаревой Е.С. - Матвеев М.О, полагая, что решение суда принято с нарушением норм действующего законодательства и неверной оценке собранных по делу доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 26 мая 2021 года постановлено: Решение Головинского районного суда г. Москвы от 26 ноября 2020 года - изменить. Дополнить резолютивную часть решения следующим: Обязать Расулова Артура Османовича возвратить ИП Дикаревой Екатерине Сергеевне 6 (шесть) сосен обыкновенных. В остальной части решение Головинского районного суда г. Москвы от 26 ноября 2020 года оставить без изменения, апелляционные жалобы ответчика Расулова А.О, представителя ответчика Расулова А.О. - Жиделевой И.В, представителя истца ИП Дикаревой Е.С. - Матвеева М.О. - без удовлетворения.

Определением Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 октября 2021 года апелляционное определение судебной коллегии Московского городского суда от 26 мая 2021 года отменено в части удовлетворения иска ИП Дикаревой Екатерины Сергеевны к Расулову Артуру Османовичу о взыскании задолженности по договору подряда, неустойки, судебных расходов, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. В остальной части апелляционной определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 26 мая 2021 года оставлено без изменения.

Представители Расулова А.О. - Ким А.А, Брунер Р.А, Жиделева И.В. в судебное заседание апелляционной инстанции явились, доводы апелляционной жалобы в части несогласия с решением суда об удовлетворении исковых требований ИП Дикаревой Е.С. поддержали, указывали, что при определении суммы подлежащей взысканию в пользу ИП Дикаревой Е.С. надлежит учитывать суммы денежных средств взысканных с Дикаревой Е.С. в пользу Расулова А.О.

Истец по первоначальному иску ИП Дикарева Е.С, ее представители Матвеев М.О, Матвиенко Л.О. в судебное заседание апелляционной инстанции явились, решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований ИП Дикаревой Е.С. полагали законным и обоснованным, указали, что период, за который подлежит взысканию неустойка, должен быть увеличен до 14 января 2022 года.

Ответчик по первоначальному иску Расулов А.О. в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещался надлежащим образом, в соответствии со ст. 165.1 ГК РФ, ст. 167 ГПК РФ судебная коллегия полагает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Проверив материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционных жалоб в части несогласия с решением суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований ИП Дикаревой Е.С. к Расулову А.О. о взыскании задолженности по договору, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Судебная коллегия полагает, что решение суда в части удовлетворения исковых требований ИП Дикаревой Е.С. к Расулову А.О. о взыскании задолженности по договору подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судебной коллегией, 12.03.2019г. между Расуловым А.О. (заказчик) и ИП Дикаревой Е.С. (Подрядчик) был заключен договор на производство работ по благоустройству и озеленению N12.03.2019 (т.1 л.д.12-21), в соответствии с условиями которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению согласно утвержденной проектной документации "Проект озеленения и благоустройства" работ по благоустройству и озеленению территории по адресу: ****. Стороны определили следующий состав работ по настоящему договору: поставка посадочного материала согласно смете (Приложение N1 к настоящему Договору) на объект; выполнение работ по уходу за посадочным материалом до момента посадки, а также по его посадке; устройство плодородного слоя под кустарники (живые изгороди); посадка всех растений; гарантийные обязательства согласно Положению о гарантии (п.п.1.1, 1.2 договора)

В силу п.1.3 договора, объемы и стоимость работ определяются сметой (Приложение N1).

Согласно п.4.1 договора, стоимость работ по настоящему договору и порядок оплаты определяются согласно Смете (Приложение N1). В стоимость работ по настоящему Договору входит: стоимость материалов и оборудования, их поставка и транспортировка до объекта, таможенное оформление, стоимость выполнения всех работ, налоги и сборы, стоимость накладных расходов, связанных с организацией и производством работ, гарантийного обслуживания посадок, а также все иные расходы подрядчика, необходимые для выполнения работ, в составе, указанном в смете, за исключением стоимости воды и электроэнергии на объекте, предоставляемых заказчиком.

Стороны по договору вправе произвести наличный расчет.

Как следует из положений п.4.2 договора, заказчик в течение 5 рабочих дней с даты подписания договора и выставления счета производит оплату первого аванса в размере 70% от стоимости посадочного материала, установленного в смете...

В соответствии с п.4.3 договора, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты поставки материала на объект и выставления счета производит оплату второго аванса в размере 30% от стоимости посадочного материала, установленного в смете.

Согласно п.4.4 договора, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты поставки материала на объект и выставления счета производит оплату третьего аванса в размере 50% от стоимости всех работ, включая работы по посадке растений без сосен, посадку сосен и устройство ложа под монокуртины из кустарников, установленные в Смете.

В силу п.4.5 договора, оплата оставшейся части стоимости работ в размере 50% от стоимости всех работ, включая работы по посадке растений без сосен, посадку сосен и устройство ложа под монокуртины из кустарников, установленные в Смете, производится заказчиком в течение 5 рабочих дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ сторонами.

Как следует из положений п.4.6 договора, заказчик обязуется в семидневный срок со дня получения от подрядчика акта о приемке выполненных работ подписать его или направить подрядчику мотивированный отказ от его подписания. В случае отказа заказчика от приемки работ, сторонами, в течение двух рабочих дней с момента получения подрядчиком мотивированного отказа, составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

В соответствии с п.7.1 договора, сдача выполненных работ подрядчиком и приемка их заказчиком оформляются Актами о приемке выполненных работ, подписанным обеими сторонами в трех экземплярах.

Согласно п.7.2 договора, заказчик обязуется в семидневный срок со дня получения от подрядчика Акта о приемке выполненных работ подписать его или направить подрядчику мотивированный отказ от его подписания.

Сторонами была составлена и согласована смета (Приложение N1 к Договору), согласована общая стоимость работ 6 790 280 руб. (т.1 л.д.19).

17.04.2019г. между сторонами договора подписан Акт сдачи-приемки N1 работ по поставке и посадке крупномерных растений, на общую сумму 3 939 400 руб. (т.1 л.д.25).

Также ИП Дикаревой Е.С. был составлен Акт сдачи-приемки N2 работ по поставке и посадке крупномерных растений, на общую сумму 2 714 040 руб. (т.1 л.д.43). Указанный акт не подписан Расуловым А.О, однако в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Расулова А.О. подтвердили выполнение работ по данному Акту и согласили со стоимостью выполненных работ, признав Акт N 2.

Ответчиком Расуловым А.О. было выплачено истцу за посадочный материал и работы по посадке и подготовке почвы 5 890 000 руб, что подтверждается распиской от 19.04.2019г. на сумму 1 780 000 руб. (т.1 л.д.87), авансовой распиской от 15.03.2019г. на сумму 3 010 000 руб. (т.1 л.д.88), авансовой распиской от 15.05.2019г. на сумму 1 110 000 руб. (т.1 л.д.89), и не оспаривалось сторонами.

Согласно представленному истцом расчету задолженности, задолженность Расулова А.О. по договору составляет 1 837 500 руб, а именно: сумма по поставленному посадочному материалу по акту сверки составляет 4 937 000 руб, аванс по поставленному материалу 70% составил: 3 010 000 руб, сумма к расчету по поставленному посадочному материалу в Акте N1 от 17.04.2019г. составила 1 117 000 руб. (т.1 л.д.25), сумма к расчету по поставленному посадочному материалу в Акте N2 составила 536 980 руб. (т.1 л.д.43-44), сумма к окончательному расчету по поставленному посадочному материалу составляет 273 020 руб. Сумма на производство работ по посадке растений по Акту сверки составляет 2 196 900 руб, аванс на производство работ по посадке растений по Акту N1 составил 663 000 руб, аванс на производство работ посадке растений по Акту N2 составил 266 220 руб, сумма к окончательному расчету по посадке растений составляет 1 267 680 руб, сумма на производство работ по устройству ложа монокуртин составила 593 600 руб, аванс на производство работ по устройству ложа монокуртин по Акту N2 составил 296 800 руб, сумма к окончательному расчёту по устройству ложа монокуртин составляет 296 800 руб.

Истец по первоначальному иску ИП Дикарева Е.С. основывает свои исковые требования на объемах и стоимости работ, указанных в Акте сверки по договору N 12.03.2019 от 12 марта 2019 года на сумму 7727500 рублей, указывая на то, что были выполнены дополнительные работы и приобретены дополнительные посадочные материалы.

Ответчик Расулов А.О. в свою очередь не признает вышеуказанный Акт сверки.

При этом в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции установлено, что объемы и стоимость дополнительных работ в надлежащей форме (письменно) сторонами не согласовывалась, изменения в договор и смету не вносились.

Из материалов дела следует, что 12.03.2019г. между Расуловым А.О. (заказчик) и ИП Дикаревой Е.С. (Подрядчик) был заключен договор на производство работ по благоустройству и озеленению N12.03.2019 (т.1 л.д.12- 21), в соответствии с условиями которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению согласно утвержденной проектной документации "Проект озеленения и благоустройства" работ по благоустройству и озеленению территории по адресу: ****.

Стороны определили следующий состав работ по настоящему договору: поставка посадочного материала согласно смете (Приложение N1 к настоящему Договору) на объект; выполнение работ по уходу за посадочным материалом до момента посадки, а также по его посадке; устройство плодородного слоя под кустарники (живые изгороди); посадка всех растений; гарантийные обязательства согласно Положению о гарантии (п.п. 1.1, 1.2 договора).

В силу п. 1.3 договора, объемы и стоимость работ определяются сметой (Приложение N1).

Также 13 мая 2019 года ИП Дикаревой Е.С. составлен Акт N 2 работ по поставке растений на сумму 2714014 рублей, который представители Расулова А.О. признали в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Истец по основному иску утверждал, что выполнил по Договору работы на общую сумму в размере 7 727 500 руб, что подтверждается актом сверки от 25.07.2019г. (т.1 л.д.32), который ответчиком по первоначальному иску не признается.

Из объяснений представителя ответчика в судебном заседании следует, что несогласие с заявленным ИП Дикаревой Е.С. иском основано на согласовании сторонами в договоре иной стоимости посадочного материала и работ, указанной в приложении N1 Смете к договору на оказание услуг, а так же некачественном выполнении дендрологических услуг по договору со стороны истца по основному иску.

Согласно выводам Заключения эксперта N022662/15/77001/302020/2-49/20 от 26.10.2020г. (т.2 л.д. 107-184), растения: бересклет крылатый (зонт) (1 шт.), кизильник блестящий (1500 шт.), ель обыкновенная экстра (1шт), сосны обыкновенные (6 шт.), высаженные ИП Дикаревой Е.С. в 2019г. на принадлежащем Расулову А.О. земельном участке по адресу: Московская область, Одинцовский район, дер.Маслово, КП "Сосновый бор", уч.67, не соответствуют условиям Договора N12.03.2019г. по разным причинам, описанных в таблице 1 настоящего Заключения. В настоящее время, оценить качество использованного/высаженного посадочного материала от весны 2019г. не представляется возможным. По декоративности и жизнеспособности спорных растений можно разделить на три группы. К первой группе относятся растения, стабильно поддерживающие декоративность и жизнеспособность на высоком уровне. Уход за ними адекватен. Растений первой группы: ель обыкновенная экстра. Ко второй группе относятся растения, поддерживающие декоративность на довольно высоком уровне, однако уменьшение их жизнеспособности возможно. Для поддержания их жизнеспособности и декоративности необходимо оптимизировать меры ухода. Растения второй группы: липа мелколистная, бересклет крылатый, кизильник блестящий. К третьей группе относятся растения с пониженной декоративностью и ограниченной жизнеспособности. Это связано с прогрессированием развития повреждений и болезней. Оптимизация ухода, не гарантирует улучшения их жизнеспособности, а следовательно, и декоративности. Растения третьей группы - сосна обыкновенная. Учитывая надлежащие уход и содержание за растениями, временной период акклиматизации крупномеров после посадки, а также закупка и посадка нового посадочного материала, причина выявленных дефектов следующие: причина некачественного состояния сосны обыкновенной в количестве 6 шт. - некачественный посадочный материал; причина замены кизильника блестящего в количестве 600 шт. -несоответствие заявленных параметров по Договору N12.03.2019г.

Другие спорные зеленые растения находятся в удовлетворительном состоянии.

Удовлетворяя исковые требования ИП Дикаревой Е.С, суд первой инстанции принял во внимание акт сверки от 25.07.2019г. (т.1 л.д.32) на сумму 7 727 500 руб, указал, что данные работы оплачены Расуловым А.О. не были, хотя выполнены истцом. В связи с чем удовлетворил исковые требования по первоначальному иску.

С выводами суда первой инстанции об удовлетворении первоначального иска ИП Дикаревой Е.С. судебная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

Судом установлено, что 12.03.2019г. между Расуловым А.О. (заказчик) и ИП Дикаревой Е.С. (Подрядчик) был заключен договор на производство работ по благоустройству и озеленению N12.03.2019 (т.1 л.д.12- 21), в соответствии с условиями которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению согласно утвержденной проектной документации "Проект озеленения и благоустройства" работ по благоустройству и озеленению территории по адресу: ****. Стороны определили состав работ по настоящему договору и поставку посадочного материала согласно Смете (Приложение N1 к настоящему Договору). В силу п. 1.3 договора, объемы и стоимость работ определяются сметой (Приложение N1).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, применяются, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров.

В силу статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ИП Дикаревой Е.С. Расулову А.О. направлялось уведомление о превышении указанной в договоре и согласованной сторонами цены договора, не представлены доказательства согласования между сторонами иного объема и стоимости работ, нежели объемы и стоимость предусмотренные Сметой, которая является неотъемлемым приложением к договору, судебная коллегия приходит к выводу, что единственной согласованной ценой договора является сумма указанная в смете в размере 6790280 рублей, исходя из которой и должен производиться расчет задолженности Расулова А.О. перед ИП Дикаревой Е.С.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска ИП Дикаревой Е.С. нельзя признать законным и обоснованными, решение в указанной части подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, сметой согласована стоимость работ и материалов по договору в размере 6790280 рублей.

Фактически работ было выполнено на сумму 6653440 рублей 00 копеек (Акт N 1 и Акт N 2).

При этом, исходя из содержания актов, работы по приобретению и посадке "спиреи японской" и "смородины черной", предусмотренные Сметой, выполнены не были.

Также из материалов дела следует, что ответчиком по первоначальному иску Расуловым А.О. ИП Дикаревой Е.С. оплачено по договору 5890000 рублей (расписка от 19.04.2019г. на сумму 1 780 000 руб. (т.1 л.д.87), авансовая расписка от 15.03.2019г. на сумму 3 010 000 руб. (т.1 л.д.88), авансовая расписка от 15.05.2019г. на сумму 1 110 000 руб. (т.1 л.д.89).

Учитывая изложенное, задолженность Расулова А.О. перед ИП Дикаревой Е.С. составляет 763440 рублей 00 копеек.

Также истцом по первоначальному иску заявлено о взыскании с ответчика неустойки за просрочку исполнения договора.

Учитывая размер заявленной неустойки, принцип соразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства, с учетом положения п. 6 ст. 395 ГК РФ судебная коллегия приходит к выводу, что с ответчика по первоначальному иску в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 20000 рублей 00 копеек, исходя из периода просрочки, заявленного в суде первой инстанции.

Доводы представителей ИП Дикаревой Е.С, что неустойка подлежит начислению по состоянию на 14.01.2022 года, судебная коллегия не может принять во внимание, поскольку в суде апелляционной инстанции не могут быть предметом рассмотрения требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, изменение исковых требований в суде апелляционной инстанции на стадии апелляционного рассмотрения не допускается.

Также судебная коллегия не может принять во внимание доводы представителей ИП Дикаревой Е.С, о том, что применение положений ст. 333 ГК РФ допустимо только по заявлению стороны в споре, поскольку указанные положения распространяются согласно ст. 333 ГК РФ только на должника, осуществляющего предпринимательскую деятельность, Расулов А.О. в данном споре является потребителем.

В части взыскания с ответчика Расулова А.О. судебных расходов: 480 рублей почтовые расходы и 10000 рублей расходы на оплату услуг представителя, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку они основаны на положениях ст.ст. 94, 98, 100 ГПК РФ.

В ходе рассмотрения дела, представителями Расулова А.О. заявлено о необходимости при определении суммы подлежащей взысканию с Расулова А.О. учитывать ранее взысканные с ИП Дикаревой Е.С. в пользу Расулова А.О. денежные средства в рамках спорного договора, которая составляет 572000 рублей (стоимость сосны обыкновенной 6 штук в размере 261 000 руб. и посадочных работ в размере 261 000 руб, неустойку в размере 20 000 руб, моральный вред в размере 10 000 руб, штраф в размере 20 000 руб.).

В соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Учитывая изложенное, заявление представителей Расулова А.О. о зачете встречных однородных требований, судебная коллегия приходит к выводу, что с учетом зачета встречных однородных требований с Расулова А.О. в пользу ИП Дикаревой Е.С. подлежит окончательному взысканию сумма в размере 221920 рублей 00 копеек:

(763440 + 20000 + 480 + 10000) - 572000 = 221920 рублей 00 копеек.

В соответствии со ст. 98 ГПК РФ с Расулова А.О. в пользу ИП Дикаревой Е.С. подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины в размере 10834 рубля 40 копеек (исходя из размера удовлетворенных исковых требований ИП Дикаревой Е.С, без учета зачета встречных однородных требований).

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328 - 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Головинского районного суда г. Москвы от 26 ноября 2020 года изменить в части удовлетворения иска ИП Дикаревой Е.С. к Расулову А.О. о взыскании задолженности по договору подряда.

Изложить резолютивную часть решения суда в указанной части следующим образом:

Взыскать с Расулова Артура Османовича в пользу ИП Дикаревой Екатерины Сергеевны задолженность по договору подряда в размере 763440 рублей 00 копеек, неустойку в размере 20000 рублей 00 копеек, почтовые расходы в размере 480 рублей 00 копеек, расходы на оплату услуг представителя в размере 10000 рублей 00 копеек.

С учетом зачета ранее взысканных с ИП Дикаревой Е.С. в пользу Расулова А.О. денежных средств в размере 572000 рублей, окончательно взыскать с Расулова Артура Османовича в пользу ИП Дикаревой Екатерины Сергеевны сумму в размере 221920 рублей 00 копеек, расходы по оплате государственной пошлины в размере 10834 рубля 40 копеек.

Председательствующий:

Судьи:

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.