Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 20 января 2022 г. по делу N 7У-13675/2021[77-227/2022-(77-5621/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Савельева А.И, судей: Рагузина А.В, Перегудова А.Ю, при помощнике судьи Спириной А.Ю, с участием:

прокурора Первого кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Сластениной Н.В, защитника осужденного ФИО19 - адвоката Попова А.С, представившего удостоверение N N от 25 сентября 2018 года и ордер N N от 12 января 2022 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного ФИО20 - адвоката Низовой Г.А. на приговор Автозаводского районного суда г.Н.Новгорода от 1 апреля 2021 года и апелляционное постановление Нижегородского областного суда от 8 июля 2021 года в отношении Пискарева Андрея Викторовича.

По приговору Автозаводского районного суда г.Н.Новгорода от 1 апреля 2021 года

ФИО21, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в г. "данные изъяты", гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий двоих малолетних детей, работавший заместителем директора в ООО "Кондитер Н.Н.", зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес" несудимый, осужден по ст.138.1 УК РФ к штрафу в размере 20 000 рублей.

Разрешены вопросы о мере пресечения, процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Нижегородского областного суда от 8 июля 2021 года вышеуказанный приговор изменен; исключено указание о взыскании с ФИО22. процессуальных издержках в доход федерального бюджета в сумме 13 500 рублей.

Заслушав доклад судьи Рагузина А.В, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы защитника осужденного, возражений прокурора, выступление защитника осужденного ФИО23 - адвоката Попова А.С, поддержавшего доводы кассационной жалобы об отмене судебных решений и возвращении дела прокурору, мнение прокурора Сластениной Н.В. о законности и обоснованности судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору ФИО24 признан виновным в незаконном сбыте специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.

Преступление совершено 28 мая 2020 года в г.Н.Новгороде при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО25 - адвокат Низова Г.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными. Указывает, что обвинительное заключение и судебное решение не содержит указаний, какие требования законов были нарушены ФИО26. в области оборота специальных технических средств при сбыте авторучки с функцией аудио-видеозаписи. Считает, что в приговоре не указан мотив преступного деяния, вмененного ФИО27. Полагает, что действия ФИО28. неверно квалифицированы, поскольку он приобрел шариковую ручку с функцией аудио-видеозаписи с намерением использовать в бытовых целях и умысел на сбыт специального технического устройства у него отсутствовал. Просит судебные решения отменить и возвратить дело прокурору в порядке п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения недостатков.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Кузнецов М.А, опровергая утверждения, изложенные в жалобе, просит оставить судебные решения без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, т.е. правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Виновность ФИО29. в совершении инкриминированного преступления подтверждается совокупностью приведенных в приговоре доказательств, а именно: показаниями ФИО30. о приобретении шариковой ручки с функцией аудио-видеозаписи и обстоятельствах ее продажи; показаниями свидетелей ФИО31, ФИО32. и ФИО33. о проведении ОРМ "Проверочная закупка" и обстоятельствах сбыта ФИО34. шариковой ручки с функцией аудиозаписи и видеозаписи; показаниями свидетелей ФИО35 и ФИО36 согласно которым ФИО37 выдал шариковую ручку с функцией аудио-видеозаписью; заключениями экспертиз, согласно выводам, которых представленное на исследование устройство является специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации (наличие квалифицирующего признака - камуфлирование под предмет другого функционального назначения); результатами проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка"; протоколом осмотра предметов; протоколами следственных действий, иными письменными материалами, которые оценены судом и признаны допустимыми и достаточными для постановления обвинительного приговора в отношении ФИО38

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст.87 УПК РФ, оценены с учетом правил, предусмотренных ст.88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемому событию, а в совокупности - достаточности для признания ФИО40. виновным в совершенном преступлении.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда, не имеется. Поскольку данные доказательства нашли свое подтверждение, они положены в основу выводов суда о виновности ФИО39. в инкриминированном ему деянии.

В ходе судебного разбирательства судом было обеспечено равенство прав сторон, созданы необходимые условия для всестороннего и полного рассмотрения дела, стороны не были ограничены в праве представления доказательств и заявления ходатайств.

Оперативно - розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проведено в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при отсутствии признаков провокации преступления со стороны правоохранительных органов, их результаты представлены органам следствия с соблюдением "Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", а осмотр изъятых по результатам оперативно-розыскных мероприятий предметов, имеющих отношение к уголовному делу, и признание их вещественными доказательствами произведены с соблюдением положений УПК РФ.

Согласно п.7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 года N46 "О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации)" уголовная ответственность по статье 138.1 УК РФ за незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, наступает в тех случаях, когда указанные действия совершаются в нарушение требований законодательства Российской Федерации (например, Федеральных законов от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", от 4 мая 2011 года N99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", постановлений Правительства Российской Федерации от 1 июля 1996 года N770, от 10 марта 2000 года N 214, от 12 апреля 2012 года N 287) без соответствующей лицензии и не для целей деятельности органов, уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности.

Исходя из совокупности собранных доказательств, судами первой и апелляционной инстанции правильно установлены фактические обстоятельства совершенного преступления, свидетельствующие о том, что ФИО41. незаконно, без соответствующего на то разрешения, сбыл специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, и обоснованно сделан вывод о виновности ФИО42

Указание защитника на отсутствии в обвинительном заключении и приговоре норм законодательных актов, которые были нарушены ФИО43 являются несостоятельными, поскольку в обвинительном заключении и приговоре, в соответствии со ст.ст.220, 307 УПК РФ, указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Доводы защитника осужденного о том, что ФИО44 авторучка "HD Camera pen HD Kulicam KT 1031" с функцией аудио-видеозаписи была приобретена в 2013 году с помощью открытых источников на борту самолета авиакомпании "Аэрофлот", тщательным образом проверялись судом обоснованно и мотивированно отвергнуты, поскольку не нашли своего подтверждения и опровергаются совокупностью приведенных в приговоре относимых, допустимых и достоверных доказательств.

Приговором установлена противозаконность действий ФИО45, которая заключается в том, что он не имея лицензии на сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации и зная о принадлежности сбываемого им устройства к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации сбыл ФИО46 специальное техническое средство шариковую ручку.

Как установлено заключением эксперта N 2020/226 от 21 сентября 2020 года представленное на экспертизу устройство "HD Camera pen HD Kulicam KT 1031", выполненное в виде шариковой ручки, относиться к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Устройство находиться в работоспособном состоянии, позволяет осуществлять видеозапись, аудио запись окружающей обстановки и фотографированию негласно. Открытые органы управления устройства, находящиеся в собранном состоянии визуально не определяются. Устройство имеет сетевой индикатор режимов работы, который углублен в корпус устройства, различим при наблюдении с обратной стороны (по отношению к клипу) под малым углом к оси отверстия индикатора и при записи видео не виден лицам, в отношении которых производиться видеозапись.

Конструкция устройства закамуфлирована под шариковую ручку и выполнена таким образом, что вводит в заблуждение окружающих людей относительно истинного назначения и позволяет скрытно производить фотосъемку и видеозапись фактов и событий.

Вопреки доводам жалобы защитника осужденного о том, что действия ФИО47 неверно квалифицированы, поскольку он приобрел шариковую ручку с функцией аудио-видеозаписи с намерением использовать в бытовых целях обоснованно были отвергнуты судом, поскольку ФИО48. достоверно зная о принадлежности сбываемого им устройства к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, поскольку в рекламном объявлении на сайте "Юла" ФИО49 описал продаваемое устройство как "ручка "разведчика" с камерой и диктофоном, таким образом, осужденный изначально знал о функциях фотографирования и видеозаписи.

Кроме того, согласно протоколу осмотра предметов от 27 августа 2020 года, в ходе которого был произведен смотр видеозаписи, на которой ФИО50. объясняет ФИО51. порядок фотографирования и видеозаписи посредством устройства, а также сопряжения его с компьютером, при этом сообщает, что такие ручки в РФ не продаются, так как запрещены.

Таким образом, суд правильно пришел к выводу об умысле осужденного на незаконный сбыт ФИО52. специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации за 10 000 рублей.

Как верно указано судом, специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, отнесены законодательством Российской Федерации к числу продукции, использование которой физическим и юридическим лицам, не уполномоченным на то Федеральным законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", запрещено. Поскольку ФИО53. не является субъектом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не обладает соответствующей лицензией на реализацию специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, то его по сбыту специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, являются незаконными, а выводы суда о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ст.138.1 УК РФ, являются правильными.

Наказание ФИО54. назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности виновного, влияния наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающих наказание обстоятельств, таких как: наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья осужденного и членов его семьи.

Обстоятельств отягчающих наказание судом не установлено.

С учетом данных о личности осужденного, а также характера и степени общественной опасности совершенного преступления, его фактических обстоятельств, имущественного положения осужденного и его семьи, суд обоснованно пришел к выводу о назначении ФИО55. наказания в виде штрафа, размер которого судом определен в полном соответствии с положениями ст. 46 УК РФ.

Все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному и назначено в соответствии с требованиями закона.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и свидетельствующих о наличии оснований для назначения наказания с применением ст.64 УК РФ, судом не установлено, о чем мотивированно указано в приговоре.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции были проверены законность, обоснованность и справедливость приговора, соблюдена процедура рассмотрения дела, внесены необходимые изменения, вынесенное апелляционное постановление соответствует требованиям ст.389.28 УПК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Между тем, таких нарушений требований УК РФ или УПК РФ не допущено, оснований для отмены либо изменения судебных решений и удовлетворения кассационной жалобы защитника осужденного не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Автозаводского районного суда г.Н.Новгорода от 1 апреля 2021 года и апелляционное постановление Нижегородского областного суда от 8 июля 2021 года в отношении ФИО56 оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: